4 U 156/10

Irreführende Tatsachenbehauptungen eines Außendienstmitarbeiters rechtfertigen Unterlassungsanspruch (UWG) • Außerstreitige Tatsachenbehauptungen eines Außendienstmitarbeiters, die den Absatz von Konkurrenzprodukten beeinträchtigen können, sind als geschäftliche Handlungen i.S. des UWG zu werten. • Eine Beschlussverfügung zur einstweiligen Verfügung bleibt wirksam, wenn die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis durch die Einlegung eines auf die Entscheidung Bezug nehmenden Rechtsbehelfs geheilt wird. • Dem Anspruch auf Unterlassung aufgrund irreführender und unwahrer Tatsachenbehauptungen steht die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG zu und kann durch widersprüchliche eidesstattliche Versicherungen nicht ohne weiteres widerlegt werden. Die Parteien sind Wettbewerber im Vertrieb von Dialysekathetern; die Antragstellerin vertreibt exklusiv Polyurethan-Langzeitkatheter eines US-Herstellers, die Antragsgegnerin vertreibt Polyurethan- und Silikonkatheter. Am 4. Mai 2010 besuchte ein Außendienstmitarbeiter der Antragsgegnerin einen Chefarzt zur Akquise; der Chefarzt erinnerte sich an Äußerungen, wonach Polyurethan-Langzeitkatheter nicht länger als 90 Tage im Patienten verbleiben dürften und sich danach vom Cuff lösen würden. Die Antragstellerin ließ abmahnen und erwirkte eine einstweilige Verfügung, die die Antragsgegnerin durch Widerspruch anfocht. Die Parteien legten widersprechende eidesstattliche Versicherungen vor; die Antragsgegnerin behauptete zudem formelle Mängel bei der Zustellung der Verfügung. Das Landgericht bestätigte die Verfügung; die Antragsgegnerin berief sich erfolglos gegen diese Entscheidung. • Zustellung und Vollziehung: Die Beschlussverfügung war wirksam vollzogen. Die übersandte Abschrift der Antragsschrift mit teilweisem Beglaubigungsvermerk und das spätere Verhalten der Antragsgegnerin (Einlegung des Widerspruchs mit Bezug auf die Verfügung) lassen eine Heilung der Zustellung nach § 189 ZPO zu, sodass die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO gewahrt ist. • Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund: Die Antragstellerin genießt die Vermutung nach § 12 Abs. 2 UWG; der Verfügungsgrund (dringendes Bedürfnis) war gegeben und nicht durch die behauptete mangelhafte Vollziehung ausgelöscht. • Geschäftliche Handlung und Irreführung: Die vom Außendienstmitarbeiter getätigten schwerwiegenden Tatsachenbehauptungen (begrenzte Verweildauer, Ablösung vom Cuff) waren geschäftliche Handlungen mit Absatzförderungscharakter zugunsten der Antragsgegnerin und damit von § 3, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG erfasst. • Zurechnung: Das Verhalten des Außendienstmitarbeiters ist der Antragsgegnerin nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen. • Beweiswürdigung: Das Landgericht hat die eidesstattliche Versicherung des Chefarztes als glaubhaft und plausibel gewürdigt; der Senat ist an diese Feststellungen nach § 529 ZPO gebunden, weshalb eine abweichende Beweiswürdigung der Berufung nicht zugrunde gelegt werden konnte. • Keine Aufhebung wegen veränderter Umstände: Fristen und formelle Einwendungen rechtfertigen nicht die Aufhebung der einstweiligen Verfügung; § 927, § 931 ZPO und einschlägige Rechtsprechung wurden berücksichtigt. Die Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen. Die einstweilige Verfügung bleibt wirksam, weil die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, dass ihr Wettbewerber durch einen Außendienstmitarbeiter unwahre und irreführende Tatsachenbehauptungen verbreitet hat, die den Wettbewerb beeinträchtigen und geeignet sind, den Absatz der Antragstellerin zu schädigen. Die Antragsgegnerin kann sich die Äußerungen ihres Mitarbeiters nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen. Formelle Einwände gegen die Zustellung sind nicht durchschlagend; das Einlegen des Widerspruchs mit Bezug auf die Verfügung heilte etwaige Mängel und sicherte die Wirksamkeit der Vollziehung. Die Antragsgegnerin hat die Kosten der Berufung zu tragen; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.