III-4 Ws 221/10

1. Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Landeskasse, welche auch die dem Untergebrachten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen hat, verworfen. 2. Der Untergebrachte ist sofort auf freien Fuß zu setzen. Gründe: I. Der jetzt 49-jährige Untergebrachte ist durch Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 23. Oktober 1986 unter Freispruch im Übrigen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlich begangenen Fällen, diese wiederum tateinheitlich begangen mit einer homosexuellen Handlung und Beleidigung, zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden. Außerdem wurde die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet, die seit dem 02. November 1988 und damit mehr als 10 Jahre vollzogen wird. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Untergebrachte am 02. November 1985 in einem Waldgebiet spielende Kinder bemerkt, deren Alter er mit 11 – 12 Jahren, maximal 13 Jahren bzw. 15 Jahren richtig einschätzte. Der Untergebrachte beschloss, sich den Kindern sexuell zu nähern. Seinem Verlangen, er müsse sie nach Nägeln durchsuchen, kamen die Kinder arglos nach. Selbst als der Untergebrachte sie aufforderte, Hosen und Schlüpfer auszuziehen, damit er sich vergewissern könne, dass sie nicht etwa unter der Oberbekleidung Nägel bei sich hätten, waren die Kinder arglos. Der Untergebrachte betastete alle drei zwischen den Beinen und streichelte sie am Geschlechtsteil. Nachdem die Kinder sich wieder angezogen hatten, begleiteten sie den Untergebrachten auf dessen Aufforderung immer noch arglos in ein weiteres Waldstück. Dort forderte er die Kinder erneut auf, sich Hose und Schlüpfer auszuziehen, er selbst entblößte sein Geschlechtsteil. Der Untergebrachte streichelte nun die beiden Kinder am Gesäß und am Geschlechtsteil, sie mussten wiederum sein Geschlechtsteil anfassen. Eines der Mädchen nahm auf die Aufforderung des Untergebrachten dessen Glied in den Mund. Dann forderte er den 12-jährigen Jungen auf, Analverkehr mit dem 15-jährigen Mädchen durchzuführen. Der Versuch misslang. Mit beiden Mädchen führte der Untergebrachte Schenkelverkehr aus und rieb sein erregtes Glied an ihren Gesäßkerben und an ihren Aftern, wobei es zuletzt zu einem Samenerguss kam. Zuvor war der Untergebrachte in den Jahren 1974 – 1978 wegen Diebstahlsdelikten verurteilt worden. Zwischen 1978 und 1982 wurde er insgesamt 3 Mal wegen Sexualdelikten verurteilt, und zwar zu einer Einheitsjugendstrafe von 2 Jahren und einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren 6 Monaten, welche er verbüßt hat. Im Vollzug zeigte sich der Betroffene als sehr problematischer Gefangener. Die ersten Stellungnahmen der Justizvollzugsanstalten in C3 und X3 waren noch durchaus positiv. Der Betroffene war auch zu einer Mitarbeit am Vollzugsziel bereit. Seit Juni 1990 erfolgte eine psychotherapeutische Behandlung durch einen externen Psychotherapeuten. In seinem ersten Prognosegutachten kam der Sachverständige Dr. y zu dem Ergebnis, dass die Problematik noch unzureichend aufgearbeitet sei, dass die Prognose jedoch nicht mehr "extrem ungünstig" sei. Im Jahre 1991 kam es jedoch dann zu Konflikten zwischen dem Untergebrachten und dem psychologischen Dienst der Anstalt. Der Untergebrachte brach den Kontakt ab, weil der psychologische Dienst keine positive Stellungnahme zu seiner Entlassung abgegeben hatte. Gleichzeitig brach er auch den Kontakt zum externen Psychologen ab. Bei einer erneuten Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. y im Jahre 1993 stellte dieser fest, dass durch die "Fortentwicklung der Persönlichkeit zweifellos deren früheren dissozialen Anteile zurückgegangen" seien. Damit sei auch die Wahrscheinlichkeit, erneut einschlägig rückfällig zu werden, namentlich gegenüber Minderjährigen, relativ verringert worden. Der Sachverständige sah sich jedoch wegen der Weigerung des Untergebrachten an eine Zusammenarbeit mit dem psychologischen Dienst nicht in der Lage, eine genauere Prognose abzugeben. Gleichwohl behielt der Betroffene seine Verweigerungshaltung bei, da er erhoffte, auch ohne weitere Therapie mit Ablauf der 10-Jahres-Frist im Jahre 1998 ohnehin aus der Sicherungsverwahrung entlassen zu werden. Durch die Gesetzesänderungen im Jahre 1998 kam es jedoch nicht zu der Entlassung. In dem in diesem Jahre erstellten Prognosegutachten kam sodann der Sachverständige Dr. E zu dem Ergebnis, dass zur Aufarbeitung der Defizite zwingend Gespräche mit dem psychologischen Dienst der Anstalt erfolgen müssten, d. h. der Verurteilte unbedingt seine bisherige Verweigerungshaltung aufgeben und derartige Gespräche führen müsste. Wenn dieser Prozess umgehend in Gang gesetzt werde, "dürfte in absehbarer Zeit die bedingte Entlassung mit geeigneter Nachbetreuung zu verantworten sein". Die Strafvollstreckungskammer ordnete die Fortdauer der Unterbringung über 10 Jahre hinaus an. Daraufhin nahm der Betroffene auch zunächst Gespräche mit den Anstaltspsychologen auf und erklärte sich wieder zu einer Therapie bei einem externen Therapeuten bereit. Trotz dieser Behandlung kam die Sachverständige Dr. X bei ihrem Gutachten aus April 2001 zu dem Ergebnis, dass die Persönlichkeitsproblematik des Betroffenen durch die bisher angebotenen psychotherapeutischen und verhaltenstherapeutischen Bemühungen noch nicht genügend aufgearbeitet seien. Sie stellte dem Betroffenen eine ungünstige Legalprognose. Der Betroffene brach darauf hin zunächst die Behandlung ab, nahm sie jedoch nach einiger Zeit wieder auf. Ferner isolierte er sich weitgehend gegenüber seinen Mitverwahrten und führte ein "eigenbrödlerisches" Leben. In einem weiteren Gutachten aus August 2003 kam der Sachverständige Dr. y zu dem Ergebnis, dass insgesamt, wie schon von ihm 1993 und 1999 von Dr. E angedeutet, von einer Abschwächung früherer dissozialer Persönlichkeitsanteile auszugehen sei. Trotz einer Einschränkung der Erlebnisfähigkeit bzw. einer Einschränkung des Gefühlsausdruckes verfüge Herr W. nunmehr über so viel Einsicht und wohl auch Vorstellungsvermögen, dass er die Leiden und Ängste der Opfer nachvollziehen könne. Vor allem auf der Ebene der Einstellung und Werthaltung habe sich ein grundlegender Wandel bei dem Betroffenen vollzogen, der die Kontrollkompetenz wesentlich verbessert haben dürfte. Der Sachverständige empfahl eine gründliche Vorbereitung der Entlassung im Rahmen des offenen Vollzuges. Auch der Anstaltspsychologe empfahl in seiner Stellungnahme aus dem Jahre 2003 die Verlegung in den offenen Vollzug. Dem schloss sich die Strafvollstreckungskammer in ihrer Entscheidung vom 05. Dezember 2003, mit der sie die bedingte Entlassung des Untergebrachten ablehnte, an. Eine Übernahme in den offenen Vollzug erfolgte jedoch nicht, da diese von dem Mitarbeiterteam der Außenstelle K der Justizvollzugsanstalt C2 abgelehnt wurde. In der Folgezeit kam es immer wieder zu verbalen Aggressionen des Untergebrachten gegenüber den Bediensteten oder Mitinsassen. 2007 wurde der Betroffene erneut begutachtet. Die Sachverständige Frau Dr. T kam zu dem Ergebnis, dass nunmehr eine "paranoide" Persönlichkeitsstörung vorliege. Hierzu habe zweifellos die lange Inhaftierungszeit beim Betroffenen beigetragen. Letztlich ist sie zu dem Ergebnis gekommen, dass der Betroffene subjektiv der festen Überzeugung sei, nie wieder Sexualdelikte an Kindern zu begehen. Da seine Delikte jedoch abgespalten und damit unbearbeitet seien, sei in Krisen oder Konfliktsituationen jederzeit damit zu rechnen, dass es erneut zu gleichen oder ähnlichen Delikten kommt, da das Abgespaltene wieder virulent werde. Zwar sei nicht anzunehmen, dass der (damals) 48jährige Herr W. nach einer möglichen Entlassung wieder ein dissoziales Leben wie früher führen würde; doch seien Konflikte massiver Art und damit Krisensituationen vorprogrammiert. Die Kammer hat im Vorfeld ihrer Entscheidung versucht, ein neues Sachverständigengutachten zur Frage der Gefährlichkeit des Untergebrachten einzuholen. Der Betroffene hat jedoch im Hinblick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte eine solche Begutachtung abgelehnt. Die Strafvollstreckungskammer hat mit Beschluss vom 28. Juli 2010 unter Anwendung des § 67 d Abs. 1 StGB a. F. die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung für erledigt erklärt, da der Untergebrachte sich länger als 10 Jahre in dieser befinde. Die Vollstreckungskammer hat sich insoweit der Rechtsansicht des Senats angeschlossen, wonach mit Blick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 der Wegfall der 10-Jahres-Frist in § 67 d Abs. 1 StGB a. F. keine Rückwirkung haben darf, so dass auf Straftaten. die vor dem 31. Januar 1998 begangen wurden, die alte Norm Anwendung finden muss (vgl. Beschlüsse des Senats vom 06. Juli 2010, 4 Ws 157/10 und 22. Juli 2010, 4 Ws 180/10). Gegen diese Entscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft Bielefeld mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 04. August 2010. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, durch die Auslegung des § 2 Abs. 6 StGB, wie sie der Senat vorgenommen habe, würden die gesetzgeberischen Intensionen unterlaufen. Die Generalstaatsanwaltschaft ist der sofortigen Beschwerde beigetreten. Sie hat ferner beantragt, dass der Senat, soweit er eine eigene Vorlagepflicht verneine, das Verfahren aussetze, bis der Bundesgerichtshof über den Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 04. August 2010 – 1 Ws 404/10 – entschieden habe. II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist mit der Kostenfolge aus § 473 StPO zu verwerfen. 1. Es kann offenbleiben, ob hier die Erledigung der Unterbringung nach § 67 d Abs. 1 a. F. erfolgen muss oder aber ob § 67 d Abs. 3 n. F. Anwendung findet. Denn auch nach dem derzeit geltenden Recht hat die Erledigung zu erfolgen. Gem. § 67 d Abs. 3 StGB ist die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung dann für beendet zu erklären, wenn nicht mehr festgestellt werden kann, dass die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hangs erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Zwar sind die Sachverständigen – und ihnen folgend jeweils die Strafvollstreckungskammer – in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass eine solche Gefahr beim Betroffenen noch besteht. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die psychiatrische Wissenschaft für die untergebrachte Gruppe, die 20 Jahre oder länger hinter Gittern saß und im fortgeschrittenen Alter entlassen wird, nur über wenig empirisches Material für die Gefahrenprognose verfügt. Aus diesem Grunde erscheint der Gutachtenansatz schon zweifelhaft. Es muss ferner berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber im Regelfall davon ausgegangen ist, dass nach Ablauf von 10 Jahren die Gefährlichkeit nicht mehr fortbesteht. Diese gesetzliche Vermutung muss widerlegt werden (vgl. BVerfGE 109, 133; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 67 d Rdn. 15; Beschluss des Senats vom 12. Mai 2010 – 4 Ws 114/10). Es ist schon zweifelhaft, ob die bisherigen Gutachten ausreichend sind, diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Der Senat wäre ohnehin gehalten, gem. § 463 Abs. 3 S. 4 StPO ein neues aktuelles Gutachten zur Frage der Gefährlichkeit einzuholen. Er hat hiervon jedoch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung abgesehen. Denn insoweit ist entscheidend zu berücksichtigen, dass nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 (Az.: 19359/04) die weitere Vollstreckung der Sicherungsverwahrung menschenrechtswidrig ist. Nach ihr verstößt die Vollstreckung über den 10-Jahres-Zeitraum hinaus sowohl gegen Art. 5 EMRK als auch gegen Art. 7 EMRK. Dass diese Entscheidung durch die Strafgerichte zu berücksichtigen ist, hat zwischenzeitlich der Bundesgerichtshof in zwei seiner Beschlüsse zur nachträglichen Sicherungsverwahrung entschieden (Beschluss des 4. Senats vom 12. Mai 2010 – 4 StR 577/09 – und Beschluss des 5. Strafsenats vom 21. Juli 2010 – 5 StR 60/10 -). Dabei kann dahinstehen, ob dieser Umstand im Rahmen der Auslegung des § 2 Abs. 6 StGB (so der 4. Strafsenat a.a.O. und der Senat in seinen bisherigen Entscheidungen) oder aber bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit (so der 5. Strafsenat) Berücksichtigung finden kann und muss. Nach beiden Ansätzen hat im vorliegenden Fall die Erledigung zu erfolgen. Folgt man dem 4. Strafsenat, ist die Unterbringung – wie es die Strafvollstreckungskammer unter Berufung auf die bisherige Rechtsprechung des Senats getan hat – ohne weitere Prüfung zu beendigen. Folgt man dem 5. Senat, hat eine Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung stattzufinden. Es kann offenbleiben, ob bei dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung eine weitere Vollstreckung über 10 Jahre hinaus mit dem im Lichte der Gewährleistung der Europäischen Menschenrechtskonvension auszulegenden Vertrauensgrundsatz vereinbar ist (offengelassen vom Bundesgerichtshof, 5. Senat a.a.O., Rn. 22 für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung). Jedenfalls kann diese allenfalls bei höchstgefährlichen Verurteilten in Betracht kommen, bei denen sich die Gefahrprognose aus konkreten Umständen in der Person oder ihrem Verhalten ableiten lässt. Nur dann erscheint es denkbar, dass nach der aus der Entscheidung des Gerichtshofs folgenden Rechtsauffassung der Eingriff in das Freiheitsrecht des Verurteilten unter Berücksichtigung seines auf höchster Stufe schutzwürdigen Vertrauens in die Unabänderbarkeit der in der Anlassverurteilung verhängten Rechtsfolgen einerseits und der Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit andererseits im Rahmen einer zu seinen Lasten getroffenen Abwägungsentscheidung gerechtfertigt ist (so BGH, 5. Senat a.a.O. für den Fall der nachträglichen Sicherungsverwahrung). Ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor. Es handelt sich nicht um einen "höchstgefährlichen Verurteilten". Ferner sind konkrete Umstände nicht zu erkennen, nach denen der Betroffene in naher Zukunft nach seiner Entlassung gefährliche Straftaten begeht. Bei der Abwägungsentscheidung muss zudem einfließen, dass der Betroffene nunmehr nahezu 12 Jahre unter Verstoß gegen die Bestimmungen der Menschenrechtskonvension seiner Freiheit beraubt worden ist. Zudem sind nach Feststellung der Sachverständigen die Probleme, die in seiner Persönlichkeit in der jüngeren Vergangenheit aufgetreten sind, nicht unbeträchtlich auf den – menschenrechtswidrigen – Vollzug in den letzten Jahren zurückzuführen. Die Abwägung zwischen den möglichen Gefahren, die bei der Entlassung des Betroffenen von ihm ausgehen und der Fortdauer des konvensionswidrigen Vollzuges der Unterbringung hat daher zugunsten des Betroffenen auszufallen. 2. Der Senat braucht entgegen dem Hilfsantrag der Staatsanwaltschaft weder die Sache gem. § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG dem Bundesgerichtshof vorzulegen noch bestand Anlass, die Entscheidung bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über den Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg aufzuschieben. Wie sich aus den oben gemachten Ausführungen ergibt, ist die Rechtsfrage des Vorlegungsverfahrens für die vorliegende Entscheidung ohne Belang. Ferner weicht der Senat, soweit er im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte abgestellt hat, nicht von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab. Bislang hat kein anderes Oberlandesgericht erklärt, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Berücksichtigung finden darf. Eine Vorlagepflicht hätte allenfalls dann bestanden, wenn der Senat davon ausgegangen wäre, dass ohne weitere Abwägung allein der Verstoß gegen Art. 5 und 7 ENRK zwingend zur Erledigung der Unterbringung gem. § 67 d Abs. 3 StGB führen müsste. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 StPO.