III-4 Ws 209/10

Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Landeskasse, welche auch die notwendigen Auslagen des Betroffenen im Beschwerdeverfahren zu tragen hat, verworfen. Der Untergebrachte ist sofort auf freien Fuß zu setzen. Gründe: I. Der heute 48jährige Untergebrachte ist durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 1992 wegen eines am 06. Mai 1992 begangenen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden. Außerdem ist die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden, welche seit dem 23. September 1995 und damit mehr als 10 Jahre vollzogen wird. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Untergebrachte wenige Tage vor dem Unterbringungsdelikt den 5jährigen M auf dem Kirmesplatz in L2 kennengelernt, dem er am 06. Mai 1992 erneut begegnete. Er fing mit dem Jungen, der zu ihm Vertrauen gefasst hatte, ein Gespräch an und veranlasste ihn, gemeinsam mit ihm in ein nahegelegenes Wäldchen zu gehen. Dort folgte der 5-Jährige der Aufforderung des Untergebrachten, ihm den entblößten Penis zu zeigen. Der Untergebrachte lutschte kurz an dem Glied des Kindes und hörte sofort damit auf, als dieser sein Glied zurückzog, worauf der Untergebrachte seinen Penis aus der Hose hervorholte und vor dem Kind onanierte, so dass dieses bei der Selbstbefriedigung zusehen konnte. Ob der Untergebrachte zum Samenerguss gekommen war, konnte nicht festgestellt werden. Vor dieser Verurteilung ist der Untergebrachte – erstmals im Alter von 16 Jahren – neben Diebstahls- und Körperverletzungsdelikten (er wurde einmal wegen gefährlicher Körperverletzung im Jahre 1979 verwarnt und 1980 wegen gefährlicher Körperverletzung sowie wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung und Diebstahls zu 4 Freizeitarresten verurteilt) schon mehrfach wegen sexuellen Missbrauchs in Erscheinung getreten. Insgesamt hatte er wegen solcher Taten bereits 7 Jahre Freiheits- und Jugendstrafe verbüßt. Der Tatablauf bei den Missbrauchsfällen verlief gleichförmig. Die Handlungen des Untergebrachten zielten immer darauf ab, mit der Hand oder dem Mund am Geschlechtsteil des Kindes zu manipulieren – teilweise auch lediglich über der Kleidung – oder das Kind zur Vornahme solcher Handlungen an seinem Glied zu veranlassen, um sich hierdurch sexuell – in einigen Fällen bis zum Samenerguss – zu erregen. Auch die äußeren Umstände dieser Taten wiesen weitgehende Übereinstimmungen auf. Opfer waren immer zufällig auf der Straße kennengelernte Kinder, deren Vertrauen er dazu missbrauchte, sie zu veranlassen, ihn an abseits gelegenen Orten (Wald, Buschwerk, Keller) zu folgen, wo er schließlich die oben dargestellten sexuellen Manipulationen an ihnen vornahm bzw. an sich vornehmen ließ. Während des Vollzuges durchlief der Untergebrachte psychotherapeutische Maßnahmen; insgesamt absolvierte er 250 Therapiesitzungen. Nach Einschätzung der Vollzugsanstalt ist der Erfolg der Maßnahmen als "bescheiden positiv" anzusehen (so Stellungnahme vom 16. Oktober 2009). Schwierigkeiten während des gesamten Vollzuges rührten aus der Persönlichkeit des Betroffenen her. Diese wurden von den unterschiedlichen Sachverständigen als Persönlichkeitsstörung mit dissozialen, emotional instabilen und histrionische Anteilen eingeordnet; eine Sachverständige diagnostizierte auch eine Borderline-Persönlichkeitsstörung. Diese Störungen führten dazu, dass der Betroffene für gruppentherapeutische Maßnahmen nicht geeignet war und häufig Schwierigkeiten im Rahmen seiner Beschäftigungsverhältnisse hatte. So wurde er u. a. immer wieder wütend, wenn er vermutete, übervorteilt zu werden. Er fühlte sich schnell bedroht, herausgefordert und in seinem Selbstwertgefühl herabgesetzt und beendete daher auch häufig die Arbeitsverhältnisse. Seit dem Jahre 1999 entwickelte sich eine intensive homosexuelle Beziehung zu einem Mitverwahrten. Diese setzte der Betroffene auch fort, nachdem sein Partner im Jahre 2002 aus der Sicherungsverwahrung entlassen wurde. Es besteht auch heute noch Kontakt. Laut Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt X2 aus dem Jahre 2005 wurde der Untergebrachte dort mit dem SVR 20 (Sexual Violence Risk), einem 20-Item-Instrument zur Bestimmung des Risikos zu gewalttätigem Sexualverhalten, beurteilt. Dabei kam man zu dem Ergebnis, sein erhebliches Risikopotential liege in der defizitären psychosozialen Anpassung. Die spezifischen Risikofaktoren der Sexualdelinquenz seien dagegen (bis auf die hohe Deliktfrequenz) eher schwach ausgeprägt. Das Risiko "weiterer sexueller Gewalttaten" (!) werde dennoch hoch eingeschätzt. Ferner ist der Betroffene 2007/2008 und nochmals in diesem Jahr von dem Facharzt für Psychotherapie Dr. med. K2. begutachtet worden. Diese Gutachten sind letztlich in sich widersprüchlich. So hat der Sachverständige zunächst gegenüber der Vorsitzenden der Strafvollstreckungskammer in einem Schreiben vom 04. Dezember 2007 folgendes mitgeteilt: "Nach meiner vorläufigen Einschätzung ist bei Herrn K. eine gewisse "Nachreifung" im Sinne einer besseren Impulskontrolle feststellbar, die erwarten lässt, dass er nicht einschlägig mit sexuellem Missbrauch von Kindern rückfällig wird. Obwohl noch geringe Risiken und Unwägbarkeiten bestehen, habe ich bei meiner Untersuchung keine so massiven Risikofaktoren gefunden, wie sie zur Verlängerung einer SV nach so langer Zeit zu fordern wären." In dem dann unter dem 06. Januar 2008 erstellten Gutachten findet sich dann folgende Passage: "Folgt man seinen Angaben, so hat Herr K. in der letzten Zeit sein gereizt aggressives und impulsives Verhalten abgelegt, nach eigenen Angaben käme er auch gut mit manchen Vollzugsbeamten zurecht. Diese Einschätzung des verbesserten und verträglicheren Sozialverhaltens wird durch die aktuelle Stellungnahme des Leiters der JVA bestätigt. In der psychosexuellen Entwicklung von Herrn K. herrschten durchgängig pädosexuelle Impulse vor. Altersgemäß homo- oder heterosexuelle Kontakte bestanden in Freiheit nicht. Während des Vollzugsverlaufs nahm Herr K. eine homosexuelle Beziehung zu einem älteren Mitgefangenen auf. Entsprechende homosexuelle Anteile seien noch heute bei Masturbationsphantasien erlebniswirksam. In der aktuellen Untersuchung berichtete Herr K. von seiner emotionalen Ansprechbarkeit, Schüchternheit und Unsicherheit im Kontakt mit einer gleich alten Frau während einer Ausführung. Insgesamt besteht keine ausdifferenzierte erwachsene sexuelle Orientierung. Immerhin ist festzuhalten, dass Herr K. sich in einer homosexuellen Beziehung stabilisieren konnte. Als der Partner jedoch nicht mehr verfügbar war, fiel er in eine lange Krise mit emotionaler Instabilität, die zur gutachterlichen Einschätzung einer Borderline-Persönlichkeitsstörung beitrug. Folgt man seinen Angaben, so sei er mittlerweile auch durch Frauen sexuell ansprechbar. Fest verankerte sexuelle Präferenzen bestehen hier nicht. Erkennbar ist jedoch, dass Herr K. Alternativen zur sexuellen Bedürfnisbefriedigung jenseits der Pädosexualität hat. Pädosexualität hat also sein sexuelles Verhalten und Erleben nicht vollständig verdrängt. Es ist daher zu erwarten, dass Herr K. bei der auch durch den Psychotherapeuten Herrn N dokumentierten Nachreifung und Festigung seiner Persönlichkeit, seine sexuellen Bedürfnisse durch Aktivitäten mit Erwachsenen befriedigen kann. Prognostisch günstig sind: (1) Eine gewisse Nachreifung des psychosexuellen Funktionsniveaus und Festigung der Persönlichkeit. Die Impulsivität hat am ehesten altersbedingt nachgelassen. Durch eine homosexuelle Beziehung (deren Ende das Störungspotential seiner Persönlichkeit noch einmal deutlich machte) konnte Herr K zumindest teilweise eine altersgemäße Sexualität leben. (2) Herr K konnte sozial akzeptable Problemlösungsstrategien erlernen." Auf die Frage, welche Straftaten in Zukunft vom Untergebrachten zu erwarten sind, finden sich folgende Feststellungen: "Falls Herr K. erneut straffällig wird, so ist am ehesten – wie in seiner Vorgeschichte - mit nichtgewalttätigen Delikten (z. B. Diebstahl) zu rechnen. Falls Herr K erneut einschlägig rückfällig wird, so ist wieder mit einem Delikt relativ geringer Schwere (ohne Anwendung oder Androhung von Gewalt) zu rechnen." Das Gutachten endet dann mit folgenden Feststellungen: "Im Falle einer jetzigen Entlassung wäre Herr K durch die unvermeidlichen alltäglichen Belastungen eines Lebens in Freiheit emotional und psychisch überfordert. Herr K hat keine qualifizierte Ausbildung, ist nur gering psychisch belastbar und arbeitsentwöhnt. Er hat keine feste Tagesstruktur und keine sinnvolle Freizeitgestaltung. Bereits im Vollzugsverlauf neigte Herr K dazu, aus geringfügigen oder nicht erkennbaren Anlässen seine Arbeit aufzugeben ohne strukturierende oder stabilisierende Alternativen zu haben. Ob der soziale Empfangsraum von drei Personen eine solche Situation auffangen könnte, ist aus psychologisch-psychiatrischer Sicht ohne Erprobung ungewiss. Aus psychologisch-psychiatrischer Sicht ist daher insgesamt zu erwarten, das bei Herrn K die in den Anlasstaten zutage getretene Gefährlichkeit weiter fortbesteht." Ähnlich widersprüchlich ist sodann das Gutachten des gleichen Sachverständigen vom 15. Juli 2010. Dort findet sich die Feststellung: "Seine sexuelle Orientierung bezeichnet er heute als homo- bzw. bisexuell. Er wolle sich nur noch Sexualpartner über 30 wählen. Ob dieser Vorsatz unter einer krisenhaften Belastung erhalten bleibt, kann aus psychiatrischer Sicht nicht beurteilt werden. Nach der allgemeinen gutachterlichen Einschätzung ist Herr K. nicht "kernpädophil" sondern wählte Kinder als Sexualobjekte, weil diese ihm am wenigsten Widerstand entgegensetzen konnten. Die Kinder wurden als Ausweich- oder Ersatzobjekt gewählt." Trotz der Erklärung die Rückfallgefährdung "aus psychiatrischer Sicht" nicht beurteilen zu können, blieb der Sachverständige bei der Einschätzung der weiterhin bestehenden Gefährlichkeit des Betroffenen. Die Strafvollstreckungskammer hat mit Beschluss vom 27.07.2010 unter Anwendung des § 67 d Abs. 1 StGB a. F. festgestellt, dass die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung erledigt ist, da der Untergebrachte sich länger als 10 Jahre in dieser befindet. Sie hat sich insoweit der Rechtsansicht des Senats angeschlossen, wonach mit Blick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 der Wegfall der 10-Jahres-Frist in § 67 d Abs. 1 StGB a. F. keine Rückwirkung haben darf, so dass auf Straftaten, die vor dem 31. Januar 1998 begangen wurden, die alte Norm Anwendung finden muss (vgl. Beschlüsse des Senats vom 08. Juli 2010, 4 Ws 157/10 und 22. Juli 2010, 4 Ws 180/10). Gegen diese Entscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft Düsseldorf mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 28. Juli 2010. Sie hat im wesentlichen geltend gemacht, dass der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte über den dort entschiedenen Einzelfall hinaus keine Bindungswirkung zukomme. Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm ist der sofortigen Beschwerde beigetreten. Hilfsweise hat sie beantragt, die Sache gem. § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG dem Bundesgerichtshof mit folgender Frage vorzulegen: "Kann nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17.12.2009 (Individualbeschwerde Nr. 19359/04) die Unterbringung nach Maßgabe des § 67 d Abs. 3 StGB über zehn Jahre hinaus fortdauern, auch wenn diese Vorschrift erst durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.01.1998 (BGBl. I S. 160) mit Wirkung zum 31.01.1998 in das Strafgesetzbuch aufgenommen worden ist und in der zur Zeit der Taten und des Urteilserlasses geltenden Fassung des § 67 d StGB die Dauer der erstmalig angeordneten Sicherungsverwahrung selbst bei fortbestehender Gefährlichkeit des Untergebrachten auf zehn Jahre begrenzt war (§ 67 d Abs. 1 StGB a. F.)?" Für den Fall, dass der Senat eine eigene Vorlegungspflicht verneine, hat sie beantragt, die Entscheidung über die sofortige Beschwerde bis zum Abschluss des aufgrund des Vorlagebeschlusses des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 04. August 2010 – 1 Ws 404/10 – eingeleiteten Vorlegungsverfahrens aufzuschieben. II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist mit der Kostenfolge aus § 473 StPO zu verwerfen. Denn die Strafvollstreckungskammer hat – zumindest im Ergebnis – zu Recht festgestellt, dass die Unterbringung erledigt ist. 1. Es kann offenbleiben, ob die Erledigung der Unterbringung nach § 67 d Abs. 1 a. F. erfolgen muss oder aber ob § 67 d Abs. 3 n. F. Anwendung findet. Denn auch nach dem derzeit geltenden Recht hat die Erledigung zu erfolgen. Gem. § 67 d Abs. 3 StGB ist die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung dann für erledigt zu erklären, wenn nicht mehr festgestellt werden kann, dass die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Handelns erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Solche Feststellungen sind dem Gutachten des Sachverständigen Dr. K2. aus dem Jahre 2008 und 2010 nicht mehr zu entnehmen. Zwar enden diese Gutachten mit der entsprechenden Feststellung. Sie sind jedoch – wie bereits oben dargestellt – in sich widersprüchlich und kaum nachvollziehbar. So hat der Sachverständige auch den Widerspruch in seiner vorläufigen Einschätzung von Dezember 2007 und seinem Gutachtenergebnis im endgültigen Gutachten im Januar 2008 nicht aufgezeigt. Die Strafvollstreckungskammer hat ihn auch nicht weiter aufgeklärt. Nicht nachzuvollziehen ist auch die Feststellung des Sachverständigen im Gutachten aus dem Jahre 2010, wonach er "aus psychiatrischer Sicht" nicht beurteilen könne, ob der Vorsatz des Untergebrachten, sich nur noch Sexualpartner über 30 Jahren zu wenden, auch krisenhaften Belastungen Stand halte, er andererseits jedoch aus "psychiatrischer Sicht" von einer weiterhin bestehenden Gefährlichkeit ausgeht. Gleichfalls ist die Einschätzung der Justizvollzugsanstalt X2 zur Gefährlichkeit des Betroffenen unter zur Hilfenahme des SVR 20 kaum nachzuvollziehen. So erscheint schon die Wahl des Prognoseinstrumentes fehlerhaft. Es dient der Vorhersage gewalttätiger Sexualstraftaten. Solche hat der Betroffene jedoch nie begangen. Es verwundert daher auch, dass die Psychologen "das Risiko weiterer sexueller Gewalttaten" hoch eingeschätzt haben, obwohl der Betroffene solche nicht begangen hat. Nach den vorliegenden Gutachten kann jedenfalls im Ergebnis nicht mehr positiv festgestellt werden, dass die Gefährlichkeit des Betroffenen, welche sich in seinen Taten gezeigt hat, fortbesteht. Eine solche Gefahr ist positiv festzustellen. Denn es besteht die gesetzliche Vermutung, dass nach Ablauf von 10 Jahren eine entsprechende Gefährlichkeit nicht mehr besteht. Diese Vermutung muss widerlegt werden (vgl. BVerfGE 109, 133; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 67 d Rdnr. 15; Beschluss des Senats vom 12. Mai 2010 – 4 Ws 114/10). Weder die Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt noch die vorliegenden Gutachten sind hierzu geeignet. Der Senat hat davon abgesehen, ein weiteres Gutachten zu dieser Frage einzuholen, da die Entlassung des Betroffenen jedenfalls aus Verhältnismäßigkeitsgründen zu erfolgen hat. So ist zu berücksichtigen, dass die Anlasstat und auch die zurückliegenden Sexualstraftaten ohne Gewalt durchgeführt wurden. Es ist nie zum eigentlichen Geschlechtsverkehr gekommen. Die sexuellen Handlungen beschränkten sich auf das Berühren der Geschlechtsteile, teilweise auf Oralverkehr. Eine pädosexuelle Fixierung im Sinne einer "Kernpädopholie" hat der Sachverständige ausgeschlossen. Die konkrete Gefahr, dass unmittelbar nach der Entlassung schwere Straftaten drohen, ist nicht ersichtlich. Entscheidend fällt ins Gewicht, dass nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 (Az.: 19359/04) die weitere Vollstreckung der Sicherungsverwahrung menschenrechtswidrig ist. Nach dieser Entscheidung verstößt die Vollstreckung über den 10-Jahres-Zeitraum hinaus – beim Betroffenen somit bereits nahezu 5 Jahre – sowohl gegen Art. 5 EMRK als auch gegen Art. 7 EMRK. Dass diese Entscheidung auch durch die Strafgerichte – entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft Düsseldorf – zu berücksichtigen ist, hat zwischenzeitlich auch der Bundesgerichtshof in zwei seiner Entscheidungen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung entschieden (Beschluss des 4. Strafsenats vom 12. Mai 2010 – 4 StR 577/09 – und Beschluss des 5. Strafsenats vom 21. Juli 2010 – 5 StR 60/10 -). Dabei kann dahinstehen, ob dieser Umstand im Rahmen der Auslegung des § 2 Abs. 6 StGB (so der 4. Strafsenat) oder aber bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit (so der 5. Strafsenat) Berücksichtigung finden kann und muss. Nach beiden Ansätzen hat im vorliegenden Fall die Erledigung zu erfolgen. Folgt man dem 4. Strafsenat, ist die Unterbringung – wie es die Strafvollstreckungskammer unter Berufung auf die bisherige Rechtsprechung des Senats getan hat – ohne weitere Prüfung zu beenden. Die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde müsste von sich aus ohne weitere gerichtliche Entscheidung die Entlassung des Untergebrachten veranlassen. Folgt man dem 5. Senat, hat eine Abwägung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit stattzufinden. Es kann offen bleiben, ob bei dieser Abwägung überhaupt eine weitere Vollstreckung über 10 Jahre hinaus mit dem im Lichte der Gewährleistung der Europäischen Menschenrechtskonvension auszulegenden Vertrauensgrundsatz vereinbar ist (offengelassen vom BGH, 5. Senat a.a.O., Rn. 22 für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung). Jedenfalls kann die weitere Vollstreckung allenfalls bei höchst gefährlichen Verurteilten in Betracht kommen, bei denen sich die Gefahrenprognose aus konkreten Umständen in der Person oder ihrem Verhalten ableiten lässt. Nur dann erscheint es denkbar, dass nach der aus der Entscheidung des Gerichtshofs (EuGRZ 2010, 25) folgenden Rechtsauffassung der Eingriff in das Freiheitsrecht des Verurteilten unter Berücksichtigung seines auf höchster Stufe schutzwürdigen Vertrauens in die Unabänderbarkeit der in der Anlassverurteilung verhängten Rechtsfolge einerseits und der Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit andererseits im Rahmen einer zu seinen Lasten getroffenen Abwägungsentscheidung gerechtfertigt ist (BGH, 5. Senat a.a.O. für den Fall der nachträglichen Sicherungsverwahrung). Ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor. 2. Der Senat brauchte entgegen dem Hilfsantrag der Staatsanwaltschaft weder die Sache gem. § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG dem Bundesgerichtshof vorzulegen noch bestand Anlass, die Entscheidung bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über den Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg aufzuschieben. Wie sich aus den oben gemachten Ausführungen ergibt, ist die im Vorlageverfahren zur Entscheidung gestellten Rechtsfrage für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Ferner weicht der Senat soweit er – ohnehin nur hilfsweise – im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte abgestellt hat, nicht von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab. Bislang hat kein anderes Oberlandesgericht entschieden, dass auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Berücksichtigung der Entscheidung des EMRG erfolgen dürfe. Eine Vorlagepflicht hätte allenfalls dann bestanden, wenn der Senat davon ausgegangen wäre, dass ohne weitere Abwägung allein der Verstoß gegen Art. 5 u. 7 EMRK zwingend zur Erledigung der Unterbringung gem. § 67 d Abs. 3 StGB führen müsste, was zwar naheliegt, im vorliegenden Fall aber nicht entscheidungserheblich ist. Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 473 StPO.