5 U 228/08

Die Berufung des Klägers gegen das am 14.11.2008 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revison wird nicht zugelassen. Gründe: I. Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Geldausgleichs für die erweiterte Nutzung von Grundstücken des Klägers zu Zwecken der Telekommunikation. Der Kläger verlangt von der Beklagten – gestützt auf § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. – einen Ausgleich für die Nachverlegung von Telekommunikationsleitungen in Höhe von 13,- €/lfd m. Die Beklagte unterhält auf den in der Klageschrift näher bezeichneten Grundstücken des Klägers Hochspannungsleitungen (LK 5783 und LK 6448). Zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten sind die Grundstücke mit Grunddienstbarkeiten belastet, die zum Betrieb dieser Leitungen für Zwecke der Stromversorgung berechtigen. Zu einem nicht näher benannten Zeitpunkt in den 90- iger Jahren tauschte die Beklagte die Erdkabel der Freileitungen in der Weise aus, dass nach dem Austausch die zusätzliche Nutzung zu Telekommunikationszwecken möglich war. Nach der Umrüstung der Kabelverbindungen schloss die Beklagte Nutzungsverträge mit Telekommunikationsdienstleistern, in denen sie diesen die Leitungen zum Betrieb gewerblicher Telekommunikation entgeltlich überlies. Die Leitung Nr. 2304 (LK 5783) wurde ab Juni 1996 durch B und die Leitung Nr. 1503 (LK 6448) ab Juli 1998 durch A genutzt. Die Beklagte zahlte am 27.02.2007 einen Betrag in Höhe von 3.032,- € als Geldausgleich (= 1,- €/lfd m) und am 19.03.2007 weitere 1.516,- € Geldausgleich und 1.516,- € pauschalisierte Zinsen. Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlichen Sachanträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht Münster hat die auf Zahlung eines einmaligen Ausgleichsbetrages in Höhe von 34.892,- € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger kein über die bereits gezahlten 1,50 € pro laufenden Leitungsmeter hinausgehender Ausgleichsanspruch zustehe. Zur Bestimmung des Ausgleichbetrages sei eine Schätzung nach § 287 ZPO vorzunehmen, da ein Marktpreis für die zusätzliche Nutzung bestehender Leitungen für Telekommunikationszwecke nicht zu ermitteln sei. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers mit der Begründung, das Landgericht habe es fehlerhaft unterlassen, den Beweisanträgen des Klägers hinsichtlich der Marktverhältnisse auf Solostrecken nachzugehen. Zumindest hätte eine Schätzung des Ausgleichsanspruchs durch das Landgericht auf der Grundlage des klägerischen Vortrages zu einem Entschädigungsbetrag von 13,- €/lfd m führen müssen. Bei der Bemessung des Ausgleichsanspruches hätte die zeitlich unbeschränkte Ausgestaltung der kommerziellen Nutzungsmöglichkeiten der Beklagten, das erhöhte Haftungsrisiko des Klägers, die verringerte Rückbauwahrscheinlichkeit und die Verkürzung des Entgeltanspruches auf eine Einmalzahlung berücksichtigt werden müssen. Die Energieversorger hätten bei Zubilligung einer Ausgleichszahlung in Höhe des durch die Beklagten zugebilligten Betrages einen Wettbewerbsvorteil. Wenn – entgegen der Auffassung des Klägers – weder eine Ermittlung eines Marktpreise noch eine Schätzung möglich gewesen wäre, hätte auf die Entgelte für die Einräumung von Versorgungsleitungen (2,53 €/lfd m) zurückgegriffen werden müssen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 34.892,00 € zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von 4 % auf 28.106,00 € seit dem 01.06.1996 bis zum 30.06.1998, auf 39.416,00 € seit dem 01.07.1998 (hilfsweise zzgl. Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 39.416,00 € seit dem 01.08.2005) bis zum 26.02.2007, auf 36.384,00 € seit dem 27.02.2007 bis zum 19.03.2007 und auf 34.982,00 € seit dem 20.03.2007, abzgl. am 19.03.2007 auf die Zinsen gezahlter 1.508,00 €. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung zutreffend auf die zivil- und verfassungsrechtlichen Maßstäbe bei der Feststellung oder Schätzung des marktüblichen Preisgefüges für die Abgeltung von Telekommunikationsleitungsrechten abgestellt. Der Sachvortrag des Klägers zur Darlegung eines Marktpreises sei auf eine marginale Zahl von Sonderfällen ohne jeden Aussagewert für allgemein anerkannte Bewertungsstandards und auf pauschale dem Beweis nicht zugänglichen Hypothesen beschränkt. Der Verkehrswert aus dem Verkauf der hier betroffenen Grundstücke betrage im Mittel der nordrhein-westfälischen Regierungsbezirke knapp 2,64 €/qm. Die Entschädigungshöhe werde durch den Verkehrswert begrenzt, wobei der Wert des Rechts, welches der Eigentümer aufgrund der gesetzlichen Duldungspflicht verliere, lediglich den Bruchteil des Wertes entspreche, den das Eigentum als Ganzes habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die überreichten Schriftsätze und die zur Akten gelangten Unterlagen Bezug genommen. II. Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen über die gezahlten 1,5 €/ lfd m hinausgehenden Ausgleichsanspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. 1. Der ursprünglichen Zahlungsverpflichtung der Beklagten aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. stand nicht entgegen, dass die Beklagte die Leitungsinfrastruktur und den Unternehmensbereich „Übertragungsnetz Strom“ im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung entsprechend § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG mit Wirkung vom 03.03.2004 übernommen hat, da die Beklagte als übernehmender Rechtsträger für die vor der Ausgliederung entstandenen Verbindlichkeiten haftet (BGH, NJW 2001, 1217 f.). 2. Den Ausgleich nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. schuldet der Betreiber der Telekommunikationslinie. Das ist auch das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des Leitungsrechts und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs.1 TKG a.F. die Telekommunikationslinie verlegen lässt und selbst oder durch Vermietung vermarktet (BGH NJW - RR 2006, 384 f.). 3. War damit ein Ausgleichsanspruch des Klägers dem Grunde nach gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. zu bejahen, so ist dieser Anspruch durch Zahlung von 1,5 €/lfd m (insgesamt 4.548,- €) gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Die genaue Höhe des Ausgleichsanspruches kann dabei dahingestellt bleiben. Der Senat hält bei der nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung einen Ausgleichsbetrag, der über die bereits geleisteten 1,5 €/lfd m liegt, nicht für angemessen. a) Als Bemessungsgrundlage für die Ausgleichzahlung nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. kommt in erster Linie die Höhe des Entgelts in Betracht, das nach den jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gezahlt wird. (BGHZ 145, 16 – 35; 159, 168 – 179; siehe auch BGH ZfIR 2001, 834 – 835; BVerfG WM 2005, 855 - 857). Der kommerzielle Gewinn und der wirtschaftliche Nutzen der Telekommunikationsleitung haben auf die Höhe des Ausgleichsanpruches nur insoweit (indirekt) Einfluss, als diese Faktoren bei der Bestimmung der zu ermittelnden Verhältnisse sind. Sie fließen in die Festsetzung der Ausgleichshöhe insoweit ein, als sie sich auf die Marktverhältnisse auswirken (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.10.2007, Akz.: 1 BvR 522/06; vgl. auch BGHZ 159, 168 – 179). Auf diese Weise partizipieren die duldungspflichtigen Grundstückseigentümer am marktüblichen Entgelt und mittelbar auch an den tatsächlichen oder erwarteten Erträgen der Leitungsinhaber (BVerfG NJW 2003, 196 – 198). Für die Frage des Bestehens des Marktpreises ist auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung abzustellen (OLG Hamm, Urteil vom 15.12.2005, Akz.: 5 U 82/04; siehe zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieses Ansatzes BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.10.2007, Akz.: 1 BvR 522/06). Sollte sich ein Marktwert noch nicht gebildet haben, kann grundsätzlich bei der Bestimmung der Höhe des Ausgleichsbetrages auf die Vergütungen zurückgegriffen werden, die üblicherweise für Versorgungsleitungen entrichtet werden (BGHZ 145, 16 – 35; 159, 168 – 179; siehe auch BGH ZfIR 2001, 834 – 835; BVerfG WM 2005, 855 - 857). Zur Bestimmung des Ausgleichs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. ist jedoch auf die üblichen Entgelte für Versorgungsleitungen nicht schon dann zurückzugreifen, wenn sich ein Marktpreis für die Einräumung von Nutzungsrechten noch nicht gebildet hat, sondern erst, wenn die Verhältnisse des zu beurteilenden Marktes auch eine Schätzung nicht erlauben (BGH NJW – RR 2006, 384 – 385). Abzustellen ist bei dieser Schätzung auf die im maßgeblichen Zeitraum üblicherweise als Entschädigung für die Verlegung von Telekommunikationsleitungen gezahlten Beträge (OLG Hamm, Urteil vom 15.12.2005, Akz.: 5 U 82/04; siehe zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.10.2007, Akz.: 1 BvR 522/06). b) Ein Markpreis zum Zeitpunkt der nachträglichen Verlegung der Telekommunikationsleitungen in den Jahre 1996 und 1998 konnte weder dem Vortrag des Klägers noch dem der Beklagten entnommen werden. Es fehlt aussagekräftiges Zahlenmaterial, aus dem sich ein marktübliches Entgelt für die Verlegung von Telekommunikationsleitungen im relevanten Zeitraum ableiten ließe. aa) Der Kläger behauptet unter Hinweis auf verschiedene Verträge aus dem Zeitraum Ende der 90iger Jahre und dem Jahr 2000 sowie auf den Grundsatzerlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Forst N. 7/99 vom 11.08.1999 einen Marktpreis in Höhe von mindestens 13,- €/lfd m. Die seitens des Klägers vorgelegten Unterlagen beinhalten jedoch weder eine für die Ermittlung eines Marktpreises ausreichende Vergleichsgrundlage noch rechtfertigen sie die Durchführung einer nicht auf eine bloße Ausforschung gerichtete Beweisaufnahme. Die vom Kläger angeführten vertraglichen Regelungen im Bereich der sogenannten „Solostrecken“ bilden ersichtlich nur Einzelfallregelungen, die aufgrund ihres Einzelfallcharakters nicht geeignet sind, Rückschlüsse auf einen Marktpreis zu ermöglichen. Zudem betreffen sie nicht den Zeitraum 1996 und 1998 und können schon deshalb nicht für die Bestimmung eines für den Ausgleichsanspruch zugrunde legenden Marktpreis herangezogen werden. Die vom Kläger angeführten Gestattungsverträge mit der Firma C GmbH wurden überwiegend im Jahr 2000 und damit nicht im relevanten Zeitraum abgeschlossen. Ihnen liegt im Übrigen - zumindest teilweise - eine unterirdische Kabelverlegung zugrunde, die bereits aufgrund der unterschiedlichen Haftungsrisiken der Verlegeart nicht mit der hier in Rede stehenden zusätzlichen Nutzung von Hochspannungsfreileitungen vergleichbar ist. Dem Grundsatzerlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Forst N. 7/99 vom 11.08.1999 können keine konkreten Abgeltungssätze entnommen werden. Im Übrigen kann ein Grundsatzerlass zur Bestimmung eines Marktpreises nur insoweit herangezogen werden, als er in der Praxis tatsächlich umgesetzt wurde. Der Umfang und die konkrete Ausgestaltung einer möglichen Umsetzung sind vom Kläger nicht vorgetragen worden. bb) Durch die Vorlage diverser Aufstellungen zu Preisbildung auf dem Erstmarkt ist die Beklagte zwar ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen, doch reichen die vorgetragenen Daten für die Feststellung eines in den Jahren 1996 und 1998 üblichen Marktpreises nicht aus. Die von der Beklagten vorgelegten Aufstellungen, die sowohl Ausgleichzahlungen für Erstverlegungen in den neuen als auch in den alten Bundesländern, als auch unterschiedliche Energieversorger und die E erfassen, betreffen ganz überwiegend einen Zeitraum ab Ende 1999, so dass sie ungeachtet dessen, dass der Kläger teilweise ihre inhaltliche Richtigkeit angreift, nicht als Bemessungsgrundlage für eine in den Jahre 1996 und 1998 geltenden Marktpreis herangezogen werden können. Die Ausgleichzahlungen im Zusammenhang mit der D F auf der Grundlage eines Rahmenvertrages zwischen G und dem regionalen Landwirtschaftsverband vom 27.01./04.02.1997 eignen sich zur Bestimmung eines Marktpreises schon deshalb nicht, weil die vorhandenen Versorgungsleitungen lediglich abgebaut wurden. Die Neuverlegung der Telekommuniktionsleitungen erfolgte zwar zeitlich nach dem Abbau der Versorgungsleitungen und der Löschung der Dienstbarkeiten für die Versorgungsleitungen, so dass – entgegen der Auffassung des Klägers – kein Fall des § 55 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. vorlag, doch war die Sachlage aufgrund der zuvor vorhandenen Leitungen einer faktischen Duldungspflicht angenähert. Die Eigentümer wären nämlich zur Duldung verpflichtet gewesen, wenn die Betreiber nicht die ursprünglichen Leitungen entfernt hätten. Der Mustervertrag für einen „Mitbenutzungsvertrag ohne dingliche Sicherung“ kommunaler Spitzenverbände stammt aus dem Jahr 2004 und kann aus diesem Grund schon nicht zur Bestimmung eines Marktpreises in den Jahren 1996 und 1998 herangezogen werden. Darüber hinaus kann ein Mustervertrag nur dann zur Marktpreisbildung beitragen, wenn und insoweit er in der Praxis umgesetzt wird. Hierzu fehlen belastbare Angaben. c) Auch eine auf der Grundlage des § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung aufgrund der Verhältnisse des zu beurteilenden Marktes führt nicht zu einer über die bereits gezahlten 1,5 €/lfd m hinausgehende Ausgleichsverpflichtung der Beklagten. Ausgangspunkt der Schätzung bildet nicht ein konkret von der Beklagten anlässlich der Erstverlegung gezahltes Entgelt, sondern die im fraglichen Zeitraum üblicherweise in ähnlich gelagerten Fällen gezahlte Vergütung für die Entschädigung von Telekommunikationsleitungen. Auch eine zu einem späteren Zeitpunkt feststellbare übliche Vergütung oder ein zu einem späteren Zeitpunkt gebildeter Marktpreis kann bei der Schätzung Berücksichtigung finden. aa) Unerheblich ist bei der hier vorzunehmenden Schätzung, dass die seitens der Beklagten angeführten Vereinbarungen hinsichtlich ihrer Eigenschaft als solostreckenbezogen und hinsichtlich ihrer konkreten Ausgestaltung vom Kläger bestritten werden, obwohl grundsätzlich auch bei einer Schätzung nach § 287 ZPO über die bestrittenen Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen Beweis zu erheben, bevor eine Schätzung auf der so gesicherten Tatsachengrundlage getroffen werden kann (BGH NJW 1988, 3016-3018). Inwieweit die Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen feststellbar sind, kann ebenso wie die Frage, ob das von den Parteien vorgelegten Zahlenmaterial hinreichende Schätzungsgrundlage ist, dahingestellt bleiben, da der auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen ermittelte angemessene Ausgleichsbetrag jedenfalls unterhalb des durch die Beklagte gezahlten Betrages liegt und Angaben zur Vergütung, die üblicherweise für Versorgungsleitungen entrichtet werden, vollständig fehlen. Die Höhe der angemessenen Ausgleichszahlung kann daher im vorliegenden Fall nicht anhand der üblichen Vergütung für Versorgungsleitung ermittelt werden. Es ist zwar dem Kläger zuzustimmen, dass ein Rückgriff auf die von der Beklagten vorgelegten Vereinbarungen über Entgeltzahlungen für die Nachverlegung von Kabeln zur Bestimmung der nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. zu leistenden Ausgleichszahlung nicht zulässig wäre. Das marktübliche Entgelt hat sich am freien Grundstücksmarkt zu orientieren, an dem die Marktteilnehmer ohne Regulierung des Staates agieren und Angebot wie Nachfrage auf einer freien Entschließung ohne erzwungene Einflussnahme aufgebaut sind, damit die grundrechtlich relevante Einbuße vollständig kompensiert wird (BVerfG WM 2005, 855 ff.). Die unter diesem Aspekt angegriffenen Vereinbarungen der Firma H lagen hinsichtlich der geleisteten Vergütung jedoch mit 1,60,- €/lfdm - 1,84 €/lfdm im oberen Bereich der geleisteten Vergütungen, so dass sich eine Berücksichtigung zugunsten des Klägers auswirkt. bb) Die vorliegenden Unterlagen sprechen für eine übliche Vergütung für Leitungsrechten auf Solostrecken im Bereich von höchstens1,84 €/lfdm. So ergibt sich aus der Anlage B 7, dass die E für einen Leitungsneubau Stralsund-Schwerin in den Jahren 2004/2005 mit ca. 60 Eigentümern Verträge mit einem Abgeltungssatz von 1,25 €/ lfdm abgeschlossen haben. Die durch die das Unternehmen H auf den Streckenabschnitten Suttgart -Kehl und Wardenburg-Bunde abgeschlossenen Verträge mit durchschnittlichen Abgeltungssätzen von 1,84 €/lfdm und 1,60 €/lfdm für die Erstverlegung von Telekommunikationsleitungen sind ebenfalls Anhaltpunkte für eine übliche Vergütung von höchstens 1,84 €/lfd m. Bestätigt wird ein zu erzielendes Entgelt von nicht mehr als 1,84 €/lfdm. für die Erstverlegung durch den aus 1997 datierenden Vertrag zwischen der G und dem Westfälisch Lippischen Landwirtschaftsverband vom 27.01./04.02.1997, der lediglich eine Entschädigung von 2,- DM/lfd m vorsieht. Die Rahmenvereinbarung kann in Form einer Kontrollüberlegung bei der Schätzung nach § 287 ZPO Berücksichtigung finden (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.10.2007, Akz.: 1 BvR 522/06). Demgegenüber waren die vom Kläger vorgetragenen Beispielsfälle nicht geeignet, Anhaltspunkte für eine Schätzung der üblichen Vergütung von Leitungsstrecken auf Solostrecken zu bieten. Sie betrafen überwiegend Einzelfälle eines Anbieters – der Firma C GmbH -, der zudem mittlerweile nicht mehr auf dem Markt tätig ist, oder sie enthielten – wie der Grundsatzerlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Forst vom 11.08.1999 - keine Abgeltungssätze. cc) Von der durch Schätzung ermittelten üblichen Vergütung für die Neuverlegung von Telekommunikationsleitungen auf Solstrecken ist ein pauschaler Abschlag von 50 % vorzunehmen, da durch die nachträgliche erweiterte Nutzung zum Zwecke der Telekommunikation keine spürbare, zusätzliche über die Erstverlegung hinausgehende Einbuße des Grundstückseigentümers verbunden ist (vgl. BGH NJW – RR 2006, 384 – 385). Der Grundstückseigentümer hat bei einer nachträglich erweiterten Nutzung vorhandener, anderen Zwecken dienender Leitungen zu Telekommunikationszwecken bereits ein Entgelt für die Einräumung des vorhandenen Leitungsrechts enthalten. Diese Umstände sind bei der Bemessung des Ausgleichs nach § 57 Abs.2 Satz 2 TKG a.F. zu berücksichtigen (BGHZ 145, 16, 35; 159, 168, 179; siehe auch BGH ZfIR 2001, 834, 835; BVerfG WM 2005, 855, 857). Auch Art. 14 Abs. 1 GG gebietet nicht, Erst- und Nachverlegung von Telekommunikationsleitungen im Hinblick auf die Bemessung des Entschädigungsanspruches uneingeschränkt gleichzustellen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.10.2007, Akz.: 1 BvR 522/06). dd) Entgegen der Auffassung des Klägers ist keine zusätzliche Verkehrswertminderung der betroffenen Grundstücke dadurch eintreten, dass die Leitung nunmehr zwei verschiedenen kommerziellen Interessen des Leitungsbetreibers dient, da die Duldungspflicht aus § 57 Abs. 1 TKG a.F. (= § 76 Abs. 1 TKG n.F.) mit dem Leitungsrecht erlischt und damit das Betreiben der Leitung zu reinen Telekommunikationszwecken nicht zu dulden ist. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Zinsanspruch aus §§ 286, 288 BGB oder einem anderen Rechtsgrund, da der Anspruch mit Zahlung der 0,50 €/lfl m pauschalierter Zinsen erloschen ist. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO geprüft und hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst ist. Gegenstand des Rechtsstreit stellt die Höhe des gemäß § 57 TKG a.F. zu zahlenden Entschädigungsbetrages in einem konkreten Einzelfall dar. Anhand welcher Kriterien die Höhe des Betrages zu ermitteln ist, ist höchstrichterlich geklärt.