4 U 60/09

Vollziehung einstweiliger Verfügung bei Bestellung eines Prozessbevollmächtigten und AGB-Liefervorbehalt • Die wirksame Vollziehung einer einstweiligen Verfügung setzt bei Bekanntheit der Bestellung eines Prozessbevollmächtigten Zustellung binnen Monatsfrist an diesen voraus (§ 929 Abs.2, § 172 ZPO). • Kann die Gegenseite die Kenntnis des Antragstellers von der Bestellung des Prozessbevollmächtigten nicht glaubhaft machen, geht das zu ihren Lasten; eine Zustellung an die Partei ist dann ausreichend. • Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltener unbestimmter Liefervorbehalt kann einen Verstoß gegen § 308 Nr.1 BGB und damit gegen § 4 Nr.11 UWG darstellen und Unterlassungsansprüche begründen. • Eine Teilerledigungserklärung bindet die erklärende Partei; dies beeinflusst die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. Die Parteien sind Wettbewerber im Versandhandel. Die Antragsgegnerin bot im Internet einen Gasgrill an und verwendete im Angebot einen unbestimmten Liefervorbehalt sowie in einem früheren Angebot eine 14tägige Widerrufsfrist. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin ab und beantragte einstweilige Verfügung; das Landgericht erließ eine Beschlussverfügung mit Unterlassungsverboten. Die Antragsgegnerin behauptete, ihren Prozessbevollmächtigten rechtzeitig bestellt und eine Vollmacht übersandt zu haben; die Antragstellerin bestritt den Zugang. Die Antragsgegnerin gab für einen Teil eine Unterlassungserklärung ab; das Landgericht hob die einstweilige Verfügung auf und auferlegte der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens. Die Antragstellerin legte Berufung ein und nahm einen Teil zurück. • Zustellung und Vollziehung: Bei einstweiligen Verfügungen mit Unterlassungsgebot muss zur Vollziehung binnen Monatsfrist nach § 929 Abs.2 ZPO zugestellt werden; wenn ein Prozessbevollmächtigter bestellt ist, gilt § 172 ZPO und die Zustellung muss an diesen erfolgen. • Beweislast und Kenntnis: Die Antragsgegnerin trug die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis der Antragstellerin von der Anwaltsbestellung. Da sie den Zugang des Bestellschreibens nicht überzeugend nachwies und vorgelegte Indizien (E-Mail, Gesprächsnotiz, anwaltliche Versicherungen) von der Antragstellerin bestritten und teilweise eidesstattlich ausgeschlossen wurden, war nicht feststellbar, dass die Bestellung bekannt gewesen sei. • Erfolg der Berufung: Mangels Nachweis der Kenntnisse der Antragstellerin über die Bevollmächtigung war die Zustellung an die Antragsgegnerin selbst innerhalb der Monatsfrist wirksam und damit die Beschlussverfügung vollzogen. • Rechtliche Würdigung des Liefervorbehalts: Der in den AGB der Antragsgegnerin vorgenommene unbestimmte Liefervorbehalt lässt dem Verwender eine nicht hinreichend bestimmte Leistungsfrist und stellt einen Verstoß gegen § 308 Nr.1 BGB dar; daraus folgt ein Verstoß gegen § 4 Nr.11 UWG und begründet einen Unterlassungsanspruch (§§ 8 Abs.1, 8 Abs.3 Nr.1 UWG). • Kostenfolgen: Wegen der wirksamen Vollziehung bestanden für den erledigten Teil vor Abgabe der Unterlassungserklärung Verfügungsgrund und -anspruch; daher ist die Kostenentscheidung des Landgerichts nach § 91a ZPO zu Gunsten der Antragstellerin zu ändern. • Prozessrechtliche Bindung durch Teilerledigung: Die Teilerledigung der Antragsgegnerin war wirksam; insoweit führte dies zur Teilkostenmischung, die an die geänderte Würdigung der Vollziehung anzupassen ist. Die Berufung ist im verbleibenden Umfang erfolgreich. Das Oberlandesgericht stellt fest, dass die Beschlussverfügung wirksam innerhalb der Monatsfrist vollzogen wurde, weil die Antragstellerin nicht gehalten war, an den angeblich bestellten Prozessbevollmächtigten zuzustellen, da dessen Bestellung der Antragsgegnerin nicht glaubhaft nachgewiesen werden konnte. Wegen der wirksamen Vollziehung bestand vor Abgabe der Unterlassungserklärung ein Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin insbesondere wegen des unbestimmten Liefervorbehalts in ihren AGB, der einen Verstoß gegen § 308 Nr.1 BGB und damit § 4 Nr.11 UWG darstellt. Folglich sind die Kosten der ersten Instanz gegeneinander aufgehoben; in der zweiten Instanz trägt die Antragstellerin zwei Drittel und die Antragsgegnerin ein Drittel der Kosten. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.