3 U 150/07

Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung der Anschlussberufung und der Berufung im Übrigen – das am 30.05.2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 5.000,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2005 zu zahlen und die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 816,40 Euro freizustellen. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner die Klägerin von jeglichen nicht vorhersehbaren künftigen materiellen und immateriellen Schäden im Zusammenhang mit der Behandlung vom 20.10.2004 freizustellen, soweit diese nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 80 % und die Beklagten zu 20 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 75 % und die Beklagten 25 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e I. Die am ####1975 geborene Klägerin hat erstinstanzlich von den Beklagten materiellen und immateriellen Schadensersatz – Schmerzensgeldvorstellung: 35.000,-- Euro zuzüglich Rente – verlangt wegen unzureichender Aufklärung und fehlerhafter Behandlung im Zusammenhang mit einer kosmetischen Bauchstraffung vom 20.10.2004 (Abdominalplastik wegen Bauchdeckenptose und Schwangerschaftsstreifen einschließlich Neuinsertion des Bauchnabels) in der Frauenklinik des Universitätsklinikums C, dessen Träger die Beklagte zu 1) ist. Operierender Arzt war der Beklagte zu 2). Wegen der Einzelheiten des Behandlungsgeschehens sowie des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens nebst Ergänzung und Anhörung des Sachverständigen Dr. X einen Behandlungsfehler (fehlerhafte Schnittführung) festgestellt und die Beklagten teilweise verurteilt, u. a. zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 5.000,-- Euro, Rückerstattung des Arzthonorars in Höhe von 1.873,40 Euro und zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 577,99 Euro. Daneben hat es einen Feststellungsausspruch in Bezug auf die Behandlung vom 20.10.2004 erlassen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von 30.000,-- Euro, eine Schmerzensgeldrente in Höhe von 100,-- Euro monatlich und die Freistellung von weiteren Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.050,57 Euro begehrt. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 30.05.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen, Aktenzeichen 1 O 114/05, und unter Aufrechterhaltung des Urteils im Übrigen, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 1. an sie ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 30.000,-- Euro nebst gesetzlicher Zinsen gem. §§ 288 Abs. 1, 247 BGB seit dem 15.04.2005 zu zahlen, 2. an sie eine angemessene Schmerzensgeldrente in Höhe von mindestens 100,-- Euro monatlich, beginnend mit dem Monat Juni 2005, zahlbar bis jeweils zum 5. Kalendertag des nachfolgenden Monats, zu zahlen zuzüglich gesetzlicher Zinsen gem. §§ 288 Abs. 1, 247 BGB aus jeweils 100,-- Euro monatlich ab dem 5. Juli 2005, 3. sie von weiteren außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.050,57 Euro freizustellen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil – soweit die Klage abgewiesen wurde – unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Mit der Anschlussberufung begehren die Beklagten die vollständige Klageabweisung. Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die im Original beigezogenen Behandlungsunterlagen der Beklagten zu 1) ergänzend Bezug genommen. Der Senat hat die Klägerin und den Beklagten zu 2) angehört und Beweis erhoben durch ergänzende Vernehmung des Sachverständigen Dr. X. Wegen der Ergebnisse der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll und den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 14.04.2008 Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist lediglich hinsichtlich eines Teils der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren begründet, im Übrigen aber unbegründet. Die Anschlussberufung der Beklagten ist nur teilweise begründet. Bei seiner Bewertung der medizinischen Fragen folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen Dr. X. Der Sachverständige hat sich in den Gutachten vom 11.01.2007 und 17.04.2007 eingehend mit dem Ablauf der Behandlung befasst und sein Gutachten in jeder Hinsicht fundiert und sachlich überzeugend bei seiner Anhörung vom 14.04.2008 erläutert. Die Kompetenz und Erfahrung des Sachverständigen stehen dabei ebenso außer Zweifel wie seine Objektivität. Der Sachverständige verfügt als Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie sowohl über ein fundiertes theoretisches Wissen als auch eine umfassende praktische Erfahrung. A. Berufung der Klägerin: 1. Soweit die Klägerin wegen der fehlerhaft zu hoch gewählten Lage der Narbe ein höheres Schmerzensgeld verlangt, ist die Entscheidung des Landgerichts in jeder Hinsicht zutreffend und die Berufung unbegründet. Das der Klägerin erstinstanzlich zugesprochene Schmerzensgeld von 5.000,-- Euro ist zur Abgeltung der erlittenen Beeinträchtigungen ausreichend. Das Landgericht hat bei der Bemessung des Schmerzensgeldes berücksichtigt, dass der Narbenverlauf derart hoch gelegen ist, dass die Narbe nicht durch das Tragen einer Hüfthose verdeckt werden kann. Insbesondere hat das Landgericht auch in die Abwägung einbezogen, dass einerseits das Narbenbild durch eine Reoperation auch heute noch korrigiert werden kann, andererseits ein solcher Korrektureingriff mit einem deutlich höheren Risiko verbunden ist als die Primäroperation. Demgegenüber hat der Sachverständige in seiner Anhörung durch den Senat bekräftigt, dass das unbefriedigende Aussehen der Narbe (Asymmetrie, Einziehung, Faltenwurf, „DOG EARS“) sowie die Schmerzen bei der Narbenheilung als schicksalhafte Komplikationen der Operation vom 20.10.2004 zu werten und nicht der von dem Beklagten zu 2) gewählten Schnittführung anzulasten sind. Dabei ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass auch im Falle eines ordnungsgemäßen Vorgehens die jeweiligen „Eckpunkte“ der Narbe nicht erheblich tiefer gewesen wären, so dass diese in jedem Fall oberhalb einer Hüfthose oder ähnlicher Kleidung sichtbar gewesen wären. Die äußeren Bereiche der Schnittführung und der daraus resultierenden Narbe hätten bei der gebotenen Schnittführung nur etwa 1 cm tiefer als jetzt gelegen. Die äußeren Punkte hätten nicht tiefer gesetzt werden können. Nach einer zusammenfassenden Gesamtschau ist deshalb auch der Senat der Überzeugung, dass der vom Landgericht zuerkannte Betrag als immaterieller Ausgleich in jedem Fall ausreichend ist. Die von der Klägerin zitierten, aber im Sachverhalt keinesfalls vergleichbaren Entscheidungen des Oberlandesgerichts Nürnberg und des Oberlandesgerichts Hamm führen hier zu keinem anderen Ergebnis. Die Klägerin verkennt insoweit bereits im Ausgangspunkt, dass sie sich – anders als die Unfallopfer in den zitierten Entscheidungen – freiwillig und in Kenntnis des Umstandes, dass auch bei bestmöglichem Operationsergebnis eine lange, quer über den gesamten Unterbauch verlaufende Narbe zurückbleiben wird, dem Eingriff unterzogen hat. Soweit die Klägerin zur Begründung eines höheren Schmerzensgeldes lediglich pauschal und schlagwortartig das Vorliegen psychischer Beeinträchtigungen behauptet, ist dies mangels hinreichender Substantiierung unbeachtlich. Die bereits erstinstanzlich (Bl. 63, 64, 67) vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen über psychische Beeinträchtigungen sind hier wertlos, weil in den Bescheinigungen nur der präoperative Zeitraum erfasst ist. 2. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den auf Zahlung einer monatlichen Schmerzensgeldrente gerichteten Antrag zurückgewiesen. Zwar kann in dem Ausnahmefall eines schweren körperlichen Dauerschadens neben einem Schmerzensgeldkapitalbetrag zusätzlich eine Schmerzensgeldrente zuerkannt werden, wenn schwere lebenslange Beeinträchtigungen entstehen und sich der Geschädigte der schweren Beschränkungen seiner Lebenssphäre ständig neu bewusst wird. Diese Voraussetzungen liegen hier aber ersichtlich nicht vor. 3. Dem Grunde nach zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Freistellung von den außergerichtlichen, nicht anrechenbaren Rechtsanwaltsgebühren ihres Prozessbevollmächtigten bejaht. Die Berechnung auf der Grundlage einer 1,3-Regel-Geschäftsgebühr ist nach den §§ 2 Abs. 2, 14 RVG i. V. m. Nr. 2400 VV RVG ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach Nr. 2400 VV RVG erlaubt nur eine überdurchschnittlich umfangreiche oder schwierige Tätigkeit die Berechnung auf der Grundlage einer über 1,3 hinausgehenden Gebühr. DieVoraussetzungen hierfür hat die Klägerin aber nicht dargelegt. Fehlerhaft hat das Landgericht jedoch nach der Vorbemerkung 3. IV zu Nr. 3100 VV RVG die vorgerichtliche Geschäftsgebühr um die Hälfte gemindert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bleibt eine bereits entstandene Geschäftsgebühr aber unangetastet und es verringert sich nur die später nach Nr. 3100 VV RVG angefallene Verfahrensgebühr (vgl. BGH NJW 2007, 2049). Der Gegenstandswert beträgt – insoweit abweichend vom Landgericht – insgesamt 11.000,-- Euro und nicht – wie von der Klägerin errechnet – insgesamt 60.373,40 Euro. Denn im Verhältnis zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger ist (anders als im Verhältnis zwischen dem Geschädigten und seinem Rechtsanwalt) grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (so BGH WuM 2008, 97). Das ist hier ein Schmerzensgeldanspruch von 5.000,-- Euro und ein Feststellungsinteresse von 6.000,-- Euro. Neben der Kostenpauschale von 20,-- Euro ist ebenfalls die seinerzeit geltende Mehrwertsteuer von 16 % zu berücksichtigen. Es ergibt sich demnach folgende Berechnung: 1,3 Gebühr aus einem Gegenstandswert bis 13.000,-- Euro = 683,80 Euro; zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer = 816,40 Euro. B. Anschlussberufung der Beklagten 1. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme steht fest, dass der Beklagte zu 2) bei der Abdominalplastik vom 20.10.2004 eine Schnittführung gewählt hat, die nicht dem guten Standard der plastischen Chirurgie entspricht. Weil bei der Klägerin präoperativ keine Narben oder Hautfalten vorhanden waren, die zwingend eine höhere Schnittführung vorausgesetzt hätten, wäre es nach dem Facharztstandard erforderlich gewesen, den kaudalen Schnittrand deutlich tiefer zu wählen. Der Sachverständige hat insoweit anhand der vorliegenden präoperativen und postoperativen Fotos sowie unter Berücksichtigung der von dem Beklagten zu 2) gefertigten Handskizze (Bl. 28 d. A.) erläutert, dass die „kosmetisch richtige Lage“ hier einen Abstand zwischen Bauchnabel und Narbe einerseits sowie zwischen Narbe und Schambeinbereich andererseits im Verhältnis von etwa 3 : 2 bedingt hätte. Die bestehende Narbe entspricht diesem Abstandsverhältnis jedoch nicht. Bei ordnungsgemäßem Vorgehen wäre die Narbe etwa 5 cm tiefer in Richtung Schamhaargrenze gelegen gewesen. Diese Abweichung hat der Sachverständige als ein behandlungsfehlerhaftes Vorgehen bewertet, jedoch nicht als groben Behandlungsfehler. Soweit die Beklagten mit der Anschlussberufung behaupten, die Klägerin habe ausdrücklich die Entfernung der vorhandenen Schwangerschaftsstreifen gewünscht, so dass wegen deren Lage in dem zu entfernenden Bauchhautareal (bis in Höhe des Bauchnabels) keine „niedrigere“ Schnittführung möglich gewesen sei, hat der Sachverständige letzteres nicht bestätigt. Er hat insoweit zwar erläutert, dass als sekundäres Ziel der Abdominalplastik die Entfernung von – präoperativ bei der Klägerin tatsächlich vorliegenden - Schwangerschaftsstreifen in Betracht kommen kann, die dann unter Inkaufnahme einer höheren Narbe eine Schnittführung bedingt, mit der ein möglichst großer Bereich dieser Streifen entfernt werden kann. Der Sachverständige hat jedoch bekräftigt, dass auch dann, wenn hier Schwangerschaftsstreifen entfernt werden sollten, die Schnittführung fehlerhaft gewählt und die Narbe deshalb „zu hoch“ geraten sei. Zudem bliebe für den Fall, dass der Beklagte zu 2) die Schnittführung gerade so hoch gewählt haben sollte, wie es für die auch gewünschte Entfernung der Schwangerschaftsstreifen erforderlich gewesen wäre, der Vorwurf einer unzureichenden präoperativen Beratung und Information der Klägerin bestehen. Der Sachverständige Dr. X hat hierzu ausgeführt, dass bei einer solchen Sachlage der notwendigerweise höhere Verlauf der Narbe (höher als Bl. 28 eingezeichnet) den Beklagten präoperativ zwingend bekannt sein musste, und deshalb bereits im Vorfeld der Planung der Abdominalplastik eine entsprechende Absprache mit der Klägerin hätte erfolgen müssen. Es wäre dann in jedem Fall der Hinweis – ggfls. verbunden mit einer konkreten zeichnerischen Darstellung – erforderlich gewesen, dass zugunsten einer möglichst vollständigen Entfernung der Schwangerschaftsstreifen eine höher platzierte Narbe in Kauf zu nehmen wäre. Alternativ hätte der Klägerin vorgeschlagen werden können, einige der Schwangerschaftsstreifen zu belassen und dafür einen entsprechend tiefer platzierten Narbenverlauf zu wählen. All dies haben die Beklagten aber nicht vorgetragen. Nach den Ausführungen in der Anschlussberufung sind mit der Klägerin zwar am 19.07.2004, 06.09.2004 und 19.10.2004 entsprechende Aufklärungsgespräche über die Risiken und möglichen Komplikationen der Operation geführt worden. Die Beklagten tragen aber nicht vor, dass der Klägerin in diesen Gesprächen konkret erläutert worden wäre, welche Konsequenzen die gewünschte Entfernung der Schwangerschaftsstreifen in Bezug auf die dann erforderliche Höhe der Narbe mit sich bringen wird. Eine Aufklärung dieses Inhalts ergibt sich auch aus keiner der schriftlichen Unterlagen. Vielmehr spricht der Inhalt der Handskizze Bl. 28 d. A. sogar eher dafür, dass die „Narbenlinie“ hier so eingezeichnet wurde, dass die Klägerin ohne weiteres davon ausgehen durfte, diese mit einer Hüfthose überdecken zu können. Hierfür spricht auch die Erklärung des Beklagten zu 2) bei seiner Anhörung durch den Senat, dass die Lage der Narbe „nicht so im Einzelnen“ mit der Klägerin besprochen worden sei, dies auch nicht im Hinblick auf die zu entfernenden Schwangerschaftsstreifen. 2. Entgegen der Auffasssung des Landgerichts steht der Klägerin kein Anspruch auf Rückzahlung der Behandlungskosten in Höhe von 1.873,40 Euro zu. Ein gezahltes Arzthonorar kann nicht schon dann gem. § 280 Abs. 1 BGB bzw. in entsprechender Anwendung von § 628 Abs. 1 S. 2 BGB zurückgefordert werden, wenn ein Behandlungsfehler vorliegt. Aufgrund des dienstvertraglichen Charakters des Arztvertrages wird die Vergütung grundsätzlich auch dann geschuldet, wenn die erbrachte Leistung fehlerhaft war. Vielmehr ist für einen Rückforderungsanspruch eine derartige Pflichtverletzung bzw. ein solch vertragswidriges Verhalten erforderlich, dass dieses einer Nichterfüllung gleichkommt. Das ist anzunehmen, wenn die Leistung aufgrund eines Behandlungsfehlers für den Patienten völlig unbrauchbar und damit wertlos ist (vgl. zuletzt Beschluss des Senates vom 11.07.2007, 3 W 35/07). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Die Operation als solche ist unstreitig gelungen, sowohl die schlaffe Bauchdecke als auch Schwangerschaftsstreifen wurden entfernt. Deshalb ist nicht anzunehmen, dass die Behandlung für die Klägerin derart unbrauchbar und wertlos ist, dass es einer Nichterfüllung gleichkommt. Da die gleichen Grundsätze auch für den Bereich etwaiger Aufklärungsfehler gelten, ist es unerheblich, ob eine Haftung unter diesem Aspekt hier eingreift. C. Die prozessualen Nebenentscheidungen resultieren aus den §§ 92 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).