1 Ws 120/05

Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde bei erkennendem Richter nach Verwerfung der Berufung • Die sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs ist unzulässig, wenn der abgelehnte Richter erkennender Richter i.S.v. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO ist. • Bei einer Verwerfung der Berufung nach § 329 StPO bleiben die an der Verwerfung beteiligten Richter bis zur abschließenden Entscheidung über ein ggf. eingereichtes Wiedereinsetzungsgesuch erkennende Richter. • Ist der Richter erkennender Richter, ist die isolierte Anfechtung der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht statthaft; die Anfechtung hat im Revisionsverfahren gegen das Berufungsurteil zu erfolgen oder, nach abschlägiger Entscheidung über Wiedereinsetzung, gegebenenfalls durch sofortige Beschwerde nach § 46 Abs. 3 StPO. • Die Eigenschaft als erkennender Richter umfasst auch Entscheidungen im schriftlichen Verfahren, soweit diese noch die Entscheidung über den Anklagevorwurf beeinflussen können. Der Angeklagte wurde erstmals vom Amtsgericht wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung verurteilt; er legte Berufung ein. Zu einem angesetzten Berufungstermin erschien er nicht; die Berufung wurde gemäß § 329 StPO verworfen. Nach Bewilligung von Wiedereinsetzung wurde ein neuer Termin festgesetzt; auch hierzu erschien der Angeklagte nicht, woraufhin das Landgericht erneut die Berufung verworfen. Der Angeklagte beantragte Wiedereinsetzung und lehnte zugleich den Vorsitzenden der Berufungskammer wegen Befangenheit ab. Das Landgericht wies das Befangenheitsgesuch zurück. Dagegen richtete sich die sofortige Beschwerde des Angeklagten. Der Senat musste klären, ob der abgelehnte Richter als erkennender Richter i.S.v. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO anzusehen ist und damit eine isolierte sofortige Beschwerde zulässig ist. • Grundsatz: Eine isolierte sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs ist unzulässig, wenn der abgelehnte Richter erkennender Richter im Sinne des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO ist. • Begriff des erkennenden Richters: Er umfasst nicht nur an Hauptverhandlungen mitwirkende Richter, sondern auch Richter, die über eine im schriftlichen Verfahren zu treffende Entscheidung zu befinden haben; die Eigenschaft beginnt mit dem Eröffnungsbeschluss und endet mit Verfahrenseinstellung oder Urteilsfällung, bzw. bei Strafvollzugsentscheidungen mit der verfahrensbeendenden Entscheidung. • Streitstand: Literatur und Rechtsprechung sind geteilt, ob die Eigenschaft nach Verwerfung der Berufung gemäß § 329 StPO sofort endet oder bis zur Entscheidung über ein Wiedereinsetzungsgesuch fortbesteht. • Entscheidung des Senats: Der Senat folgt der Auffassung, dass die Richter der Berufungskammer bis zum Ablauf der Frist für das Wiedereinsetzungsgesuch bzw. bis zur rechtskräftigen Zurückweisung desselben erkennende Richter bleiben, weil sie bei Erfolg der Wiedereinsetzung erneut über den Anklagevorwurf entscheiden müssten. • Rechtsschutzbedenken: Die Annahme, die Eigenschaft ende sofort, würde den Rechtsschutz des Angeklagten nicht verbessern; die vom Senat vertretene Lösung schränkt den Rechtsschutz nicht ein, da der Angeklagte die Befangenheitsrüge im Revisionsverfahren gegen das Berufungsurteil vorbringen kann oder nach abschlägiger Wiedereinsetzungsentscheidung sofortige Beschwerde erheben kann. • Anwendbare Normen: § 28 Abs. 2 S. 2 StPO (Ablehnung von Richtern), § 329 StPO (Verwerfung der Berufung), § 46 Abs. 3 StPO (sofortige Beschwerde), Verfahrensrechtliche Grundsätze zum erkennenden Richter und Wiedereinsetzung. Der Senat verwirft die sofortige Beschwerde als unzulässig, weil der abgelehnte Vorsitzende erkennender Richter i.S.v. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO ist. Wegen der Eigenschaft als erkennender Richter ist eine isolierte Anfechtung der Ablehnungsentscheidung nicht statthaft; der richtige Weg zur Rüge der Befangenheit besteht in der Geltendmachung im Revisionsverfahren gegen das auf die Berufung erkennende Urteil oder, wenn nach abschlägiger Entscheidung über Wiedereinsetzung noch Anknüpfungspunkte bestehen, in der sofortigen Beschwerde gemäß § 46 Abs. 3 StPO. Die Kosten der Beschwerde sind dem Angeklagten auferlegt, da die Beschwerde als unzulässig verworfen worden ist.