6 U 105/02

Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. April 2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum - unter Zurückweisung des weiter-gehenden Rechtsmittels - abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu Händen seiner gesetzlichen Vertreter 3.000,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatz seit dem 25.06.2001 zu zahlen. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen Schäden aus dem Vorfall vom 10.04.2001 zu ersetzen, soweit Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder Dritte übergegangen sind. Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Entscheidungsgründe: Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet. 1. Der Senat hat seiner Entscheidung nicht die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrundegelegt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), weil dort die angebotenen Beweismittel nicht hinreichend ausgeschöpft worden sind. Der minderjährige Kläger ist lediglich angehört, nicht aber förmlich im Rahmen der Beweisaufnahme vernommen worden, obwohl seine Parteivernehmung beantragt worden war. Allerdings konnte er gemäß § 455 ZPO wegen seines Alters nicht als Partei vernommen werden. Da aber die Möglichkeit bestehen muß, das Wissen einer jeden Person der förmlichen Beweisaufnahme zugänglich zu machen, wäre er als Zeuge zu vernehmen gewesen (vgl. BGHZ 142, 227; Greger, bei: Zöller, § 373 Rdn. 5 und 6). Der Antrag auf seine Vernehmung als Partei wäre deswegen als Antrag auf Zeugenvernehmung auszulegen gewesen, oder es hätte zumindest ein Hinweis erfolgen müssen, der dann den Antrag auf die Vernehmung des Klägers als Zeuge zur Folge gehabt hätte. 2. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat zu dem Ergebnis geführt, daß die Gesichtsverletzung des Klägers zurückzuführen ist auf ein Umstürzen des mangelhaft gesicherten Bauzauns, so daß die Beklagte ihm wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht gemäß §§ 823, 831, 31 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist. 2.1 Der Bauzaun vor dem Gebäude der Beklagten genügte nicht den berechtigten Erwartungen an die Verkehrssicherheit. Die Lichtbilder, welche die Mutter des Klägers nach dem Unfall mit dem von der Zeugin L1 entliehenen Fotoapparat aufgenommen hat, zeigen die Baustelle in einem verwahrlosten Zustand. In diesem befand sie sich über mehrere Wochen, da nach dem Auswechseln der Fenster die Baustelle über einen langen Zeitraum stilllag. Das folgt aus den glaubhaften Ausführungen der Zeugen L1 und L2. Die Standfestigkeit des Bauzauns war nicht gesichert, denn seine Elemente standen nur zum Teil in den auf den Lichtbildern sichtbaren Betonfüßen und waren nur unvollkommen miteinander verbunden. Auch das haben die Zeugen glaubhaft bestätigt. 2.2 Als Grundstückseigentümerin und Bauherrin war die Beklagte verkehrssicherungspflichtig. Da sie die Baumaßnahmen veranlaßt hatte, mußte sie auch dafür sorgen, daß von ihrem Bauvorhaben keine Gefahr ausgehen konnte (vgl. BGHZ 68, 169, 175; 120, 124, 128). Zwar genügt der Bauherr zunächst seiner Verkehrssicherungspflicht, wenn er einen als zuverlässig geltenden und sachkundigen Unternehmer beauftragt. Er wird aber auch dann nicht vollständig von seiner Verantwortung frei, sondern bleibt zum Eingreifen verpflichtet, wenn er Anlaß zu Zweifeln haben muß, ob der Unternehmer den Gefahren und Sicherungsanforderungen auf der Baustelle in angemessener Weise Rechnung trägt (vgl. OLG Hamm - 32. ZS - NJW RR 96, 1362; BGH, BauR 87, 469 = NJW 87, 2669 = DRsp-ROM Nr. 1992/3268). Der ihr verbliebenen Kontroll- und Überwachungspflicht ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Sie hätte erhöhten Anlaß zur Überprüfung der Baustelle gehabt, da diese wochenlang stilllag. Wäre die Beklagte ihrer Überwachungspflicht nachgekommen, so wäre ihr der verwahrloste Zustand der Baustelle ohne weiteres aufgefallen, und sie hätte für Abhilfe sorgen müssen. 2.3 Die mangelnde Standsicherheit des Zaunelements ist ursächlich geworden für die Verletzung des Klägers. Bei seiner Zeugenvernehmung hat der Kläger bestätigt, daß das Zaunelement umgestürzt ist, als er an ihm vorüber ging. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, welches gemeint hat, es sei nicht recht plausibel, daß das Zaunelement ausgerechnet in dem Augenblick umgefallen sei, als der Kläger dort vorüber ging, nachdem es zuvor wochenlang dagestanden hat. Es leuchtet vielmehr ein, daß die Standsicherheit eines derart mangelhaft gesicherten Bauzauns immer weiter nachläßt, und zwar nicht nur durch Witterungseinflüße und durch die Erschütterungen durch vorüberfahrende Fahrzeuge, sondern auch durch Personen, welche unbefugt die stillliegende Baustelle betreten, wie es nach der Aussage des Zeugen L2 mitunter geschehen ist. Deswegen liegt es keineswegs fern, daß das Element gerade in dem Augenblick umstürzte, als der Kläger sich in der Nähe befand. Im übrigen hat die Mutter des Klägers bei ihrer Anhörung als Parteivertreterin gemäß § 141 ZPO glaubhaft geschildert, daß der Kläger ihr dies so geschildert habe, als er mit der Verletzung im Gesicht nach Hause kam, und so hat sie es auch der Zeugin L1 am folgenden Tage weiterberichtet. Diese Zeugin hat außerdem nach dem Unfall gesehen, daß nunmehr das Zaunelement umgestürzt war, welches vorher dort gestanden hatte. Der Senat ist nach alledem davon überzeugt, daß tatsächlich die Gesichtsverletzung des Klägers durch das Umstürzen des Zaunes verursacht worden ist. Hinreichende Anhaltspunkte für ein Eigenverschulden des Klägers, welches zur Beweislast der Beklagten stehen, haben sich nicht gefunden. 3. Ein Schmerzensgeld von 3.000,00 Euro ist erforderlich, aber auch ausreichend. Die Wunde ist genäht worden und gut verheilt. Es ist allerdings eine Narbe verblieben, welche zwar aus der Entfernung nicht sichtbar war, als der Kläger auf dem Zeugenstuhl saß. Sie wurde aber deutlich erkennbar, als er dicht vor den Richtertisch trat. Er hat dazu glaubhaft bekundet, daß er im Narbenbereich mitunter noch ein Ziehen und Jucken verspürt. Im Hinblick auf das Ausmaß der Primärverletzungen und der Dauerfolgen erscheint das zuerkannte Schmerzensgeld angemessen. Wegen der Dauerfolgen ist der Feststellungsantrag zulässig und begründet, zumal nicht auszuschließen ist, daß mit dem Heranwachsen des jetzt neunjährigen Klägers die Narbe irgendwann einmal deutlicher sichtbar wird und er sich zu einer Narbenkorrektur entschließt. 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.