10 UF 65/01

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14. Februar 2001 verkündete Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgenden Trennungsunterhalt zu zahlen: für Oktober 2000 171,79 €, für November und Dezember je 240,31 €, für Januar bis Juni 2001 monatlich 247,00 €, für Juli bis Dezember 2001 monatlich 171,00 € und ab Januar 2002 monatlich 168,00 €. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgenden Kindesunterhalt zu zahlen: für die am 00.00.1988 geborene U für Oktober 2000 228,55 €, für November und Dezember je 246,95 €, für Januar bis Juni 2001 monatlich 283,26 €, und ab Juli 2002 monatlich 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetragsverordnung abzüglich der Hälfte des Kindergelds, derzeit 77 €, für die am 00.00.1990 geborene E für Oktober 2000 182,53 €, für November und Dezember je 197,87 €, für Januar bis Juni 2001 monatlich 228,55 € und ab Juli 2002 monatlich 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetragsverordnung abzüglich der Hälfte des Kindergelds, derzeit 77 €. Auf die vorstehenden Unterhaltsbeträge sind vom Beklagten von Oktober 2000 bis Februar 2001 monatlich geleistete 715 DM, entsprechend 365,57 €, im März und April 2001 gezahlte je 866 DM, entsprechend 442,78 €, und von Mai 2001 bis Januar 2002 monatlich gezahlte 93,34 DM, entsprechend 47,72 €, anzurechnen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen, die weitergehende Klage bleibt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu einem Fünftel und dem Beklagten zu vier Fünfteln auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet. Für den Monat September 2000 liegen die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme des Beklagten nicht vor. Ab Oktober 2000 hat die Klägerin Anspruch auf Trennungs- und Kindesunterhalt nach §§ 1361, 1601 ff, 1629 Absatz 3 BGB, für den Trennungsunterhalt muss die Klägerin jedoch ab 2001 wegen nicht ausreichender Leistungsfähigkeit Einschränkungen hinnehmen. Nach der Regelung des § 1613 Absatz 1 BGB, die gemäß §§ 1361 Absatz 4, 1360 a Absatz 3 BGB auch für den Trennungsunterhalt gilt, kann Unterhalt für die Vergangenheit nur von dem Zeitpunkt an verlangt werden, zu welchem der Verpflichtete zum Zweck der Geltendmachung von Unterhalt aufgefordert worden ist, Auskunft über seine Einkünfte und sein Vermögen zu erteilen, oder vom Beginn des Verzuges ab oder ab Rechtshängigkeit des Unterhaltsanspruchs. Dabei wird der Unterhalt ab dem Ersten des Monats geschuldet, in den diese Ereignisse fallen. Die Klageschrift, welche als verzugsbegründende Zahlungsaufforderung im Sinne des § 284 BGB anzusehen ist, ist dem Beklagten erst im Oktober 2000 zugegangen. Das nur mit der ersten Seite eingereichte Schreiben der Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom 14. September 2000 enthält – soweit ersichtlich – weder eine Zahlungsaufforderung noch eine Aufforderung, Auskunft über die Einkünfte zu erteilen. Nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien hat der Beklagte im Jahr 2000 ein Nettoeinkommen von durchschnittlich 4.389,19 DM monatlich erzielt. Hinzu kommt die Energiebeihilfe von monatlich 58,75 DM. Ferner sind die Einkünfte aus der Nebentätigkeit des Beklagten in der nicht angegriffenen Höhe von monatlich 378,49 DM hinzuzurechnen. Zu berücksichtigen ist schließlich auch die Steuererstattung mit einem auf den Monat umgelegten Betrag von 17,33 DM. Insgesamt errechnet sich so das Einkommen des Beklagten zu 4.843,76 DM. Abzusetzen sind der Gewerkschaftsbeitrag von monatlich 34 DM, die Sterbekasse mit 3 DM und das Kesseldarlehen des Arbeitgebers mit 28,33 DM, insgesamt 65,33 DM. Unstreitig ist auch der eheprägende Kredit bei der E1 Bank mit einer Monatsrate von 638,18 DM. Die berufsbedingt notwendigen Fahrtkosten schätzt der Senat auf monatlich 350,00 DM, wobei berücksichtigt ist, dass der Beklagte eingeräumt hat, etwa ein Viertel der Fahrten im Rahmen einer Fahrgemeinschaft unternommen zu haben. Wegen der über 20 km hinausgehenden Entfernung sind dabei die Mehrkilometer nur mit einem geringeren Satz zu berechnen um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass sich die Fixkosten bei höheren Fahrleistungen nur noch in verringertem Umfang auf die Kosten je Kilometer auswirken. Hinsichtlich der Fahrtkosten aus Anlaß der Nebenbeschäftigung hat der Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt, dass höhere Kosten anfallen als monatlich 50,00 DM. Getragen hat der Beklagte ferner die Versicherungbeiträge für Haftpflicht, Hausrat, Unfall und Tagegeld in Höhe von insgesamt 192,60 DM. Einigkeit besteht zwischen den Parteien auch darüber, dass zum Ausgleich des bei Trennung der Parteien weit überzogenen Girokontos Rückführungsbeträge von je 300 DM im September und Oktober 2000 und je 100 DM ab November 2000 abzusetzen sind. Die Klägerin gesteht dem Beklagten dabei die Abdeckung trennungsbedingten Mehraufwands bis zum Betrag von 3.000 DM zu. Das anrechenbare Einkommen des Beklagten im Jahr 2000 beträgt dann im Oktober 4.843,76 DM - 65,33 DM - 638,18 DM - 400 DM - 192,60 DM - 300 DM = 3.247,65 DM und im November und Dezember je 3.447,65 DM. Der für die Kinder nach der 3. Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle verlangte Unterhalt abzüglich des hälftigen Kindergeldanteils ist danach gerechtfertigt. Es ergeben sich für U 582 DM - 135 DM = 447 DM, entsprechend 228,55 € für E 492 DM - 135 DM = 357 DM, entsprechend 182,53 €. Bei diesen Beträgen ist der Beklagte auch hinreichend leistungsfähig für den verlangten Trennungsunterhalt von 336 DM, entsprechend 171,79 €. Die vom Beklagten geleisteten Zahlungen sind mangels anderer Bestimmung, welche durch den Beklagten hätte getroffen werden müssen, gemäß § 366 BGB verhältnismäßig auf die drei Unterhaltsforderungen zu verrechnen. Auch der für November und Dezember verlangte Unterhalt ist gerechtfertigt. Nach der 4. Einkommensgruppe abzüglich Kindergeldanteil ergeben sich für U 618 DM - 135 DM = 483 DM, entsprechend 246,95 € für E 522 DM - 135 DM = 387 DM, entsprechend 197,87 €. Für die Klägerin selbst besteht Unterhaltsbedarf in Höhe von wenigstens den verlangten 470 DM, welchen der Beklagte auch ohne Beeinträchtigung des notwendigen Selbstbehalts leisten kann. Der Betrag entspricht 240,31 €. Im Jahr 2001 geht der Senat von einem durchschnittlichen Monatseinkommen des Beklagten in Höhe von 3.596,51 DM aus. Dabei ist die bis einschließlich November 2001 aufgelaufene Jahressumme erweitert worden um die Zahlen des Monats November in der Annahme, dass diese in etwa auch denen des Monats Dezember entsprechen. Das Weihnachtsgeld war bereits in der Abrechnung des Monats Oktober ausgewiesen. Hinzu kommen die Energiebeihilfe von 58,75 DM und die Steuererstattung mit einem auf den Monat umgelegten Betrag von 56,95 DM. Hinzuzurechnen sind allerdings noch Einkünfte aus einem Nebenerwerb. Zwar ist die bisherige Tätigkeit vom Arbeitgeber des Beklagten zum Jahresende 2000 gekündigt worden, nachdem das Vertragsverhältnis zu dem Kunden, bei welchem der Beklagte eingesetzt war, aufgelöst worden war. Dem Beklagten ist ein Einkommen in der bisherigen Größenordnung von rund 325 DM fiktiv zuzurechnen. Denn er unterliegt angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse der erhöhten Unterhaltspflicht nach § 1603 Absatz 2 BGB. Können Eltern ohne Gefährdung ihres eigenen angemessenen Unterhalts den Mindestunterhalt ihrer minderjährigen Kinder nicht sicherstellen, sind sie nach dieser Vorschrift gehalten, für den Unterhalt alle verfügbaren Mittel einzusetzen. Dazu gehört neben dem Haupterwerbseinkommen notfalls auch eine Nebenbeschäftigung. Dass im vorliegenden Fall der Mindestunterhalt der Kinder in vollem Umfang gedeckt ist, beruht nicht darauf, dass die Unterhaltsleistungen des Beklagten ausreichend wären, sondern allein auf den der Erklärung der Klägerin, die dem Unterhalt der Kinder den Vorrang einräumt. Dem Beklagten ist zuzumuten, in dem bisherigen Umfang auch nach der Kündigung weiterhin einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. Gesundheitliche Einschränkungen von Gewicht, welche einer solchen Tätigkeit entgegen stehen könnten, sind nicht ersichtlich. Soweit sich der Beklagte auf Degeneration der Wirbelsäule sowie Arthropatien beider Knie beruft, kann dahin gestellt bleiben, ob diese bestrittenen Beschwerden tatsächlich vorliegen. Angesichts des Umstandes, dass sie auch der Hauptbeschäftigung nicht entgegen stehen, kommt ihnen für die Nebenbeschäftigung ebenfalls keine Bedeutung zu. Mangels anders lautendem Vortrag ist ferner davon auszugehen, dass der Beklagte bei rechtzeitigem Bemühen gleich im zeitlichen Anschluß eine neue Beschäftigung hätte finden können. Von dem Gesamteinkommen von demnach 4.037,21 DM sind abzusetzen die Fahrtkosten mit 350,00 DM, Gewerkschaftsbeitrag, Sterbekasse und Kesseldarlehen des Arbeitgebers mit zusammen 65,33 DM sowie die Kreditrate von 638,18 DM. Tilgungsraten für das Girokonto sind im Jahr 2001 nicht mehr anzusetzen, da unbestritten neben den im Jahr 2000 berücksichtigten Raten ein Betrag von 9.600 DM aus einem Bausparvertrag zur Rückführung eingesetzt worden ist und die in der Kontoüberziehung enthaltenen Anschaffungskosten für den PKW unterhaltsrechtlich bereits durch die Anerkennung der Fahrtkosten erfasst sind. Soweit es um trennungsbedingten Mehrbedarf geht, stehen für dessen Berücksichtigung keine freien Mittel bereit (vgl. dazu Wendl/Staudigl § 4 Rdn. 421, 427, 430). Zahlungen auf die Versicherungen hat der Beklagte im Jahr 2001 nicht mehr geleistet. Es verbleibt dann ein anrechenbares Einkommen des Beklagten von 2.983,70 DM, welches weiterhin der 3. Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle entspricht. Nach der ab dem Jahr 2001 geltenden Neuregelung des § 1612 b Absatz 5 BGB unterbleibt die Kindergeld-Anrechnung, soweit der Unterhaltspflichtige nicht wenigstens Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages, das entspricht der 6. Einkommensgruppe, zahlen kann. Es ergeben sich dann für U 689 DM - 135 DM = 554 DM, entsprechend 283,26 € für E 582 DM - 135 DM = 447 DM, entsprechend 228,55 €. Für die Zeit ab Juli 2001 ist entsprechend dem gestellten Antrag der Unterhalt nach § 1612 a BGB in dynamisierter Form zuzusprechen. Für den Unterhalt der Klägerin, welche den Kindesunterhalt vorgehen läßt, verbleiben über den dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalt – bis Juni 2001 – von 1.500 DM hinaus nur noch 482,70 DM, entsprechend 246,80 €, aufgerundet 247,00 €. Ab Juli 2001 ist der Beklagte wegen des auf 1.640 DM angehobenen notwendigen Selbstbehalts und wegen der angehobenen Tabellenbeträge für die Kinder nur noch leistungsfähig für: 2.983,70 DM - 559 DM - 450 DM - 1.640 DM = 334,70 DM. Das entspricht 171,13 €, abgerundet 171,00 €. Nach dem derzeitigen Sachstand ist nicht davon auszugehen, dass der Beklagte im Jahr 2002 ein höheres Einkommen erzielen wird. Der Betrag von 2.983,70 DM entspricht 1.525,54 €. Der Streit der Parteien über die einsetzende Erwerbsobliegenheit der Klägerin braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Angesichts des Alters der beiden von ihr betreuten Kinder ist ihr – selbst unter Berücksichtigung der Trennungsdauer der Parteien – auch ab 2002 nur ein Einkommen allenfalls aus geringfügiger Beschäftigung zuzurechnen, welches in die Differenzberechnung einzustellen ist. Auch dann ist der Beklagte für den Bedarf der Klägerin nicht ausreichend leistungsfähig. Es verbleiben lediglich 1.525,54 € - 287 € - 231 € - 840 € = 167,54 €, aufgerundet 168,00 €. Soweit der Beklagte ab Mai 2001 Zahlungen von 93,34 DM monatlich an das Sozialamt geleistet hat, sind diese trotz der dem Beklagten bekannten Inkassozession als Erfüllung anzurechnen, § 362 Absatz 2 BGB. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Ziffer 10 ZPO. Das Urteil vom 08.03.2002 wurde vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 05.03.2003 - Aktenzeichen 1 BvR 752/02 - teilweise aufgehoben.