6 U 45/01

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. Dezember 2000 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn abgeändert. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Paderborn vom 17. August 2000 wird aufrechterhalten, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 18.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 03. März 1999 zu zahlen. Im übrigen bleibt das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Kläge-rin zu 2/11 und der Beklagte zu 9/11. Die Kosten seiner Säumnis trägt der Beklagte allein. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin zu 1/15 und der Beklagte zu 14/15. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beschwer des Beklagten beträgt 18.500,00 DM. Entscheidungsgründe: I. Die Klägerin besuchte am 22.08.1998 mit ihrem damals 7jährigen Sohn in E den vom Beklagten betriebenen Zirkus. Als sie in einer der oberen Sitzreihen Platz nehmen wollte, stürzte sie zwischen den Sitz- und Bodenbrettern hindurch in den Bereich des darunter befindlichen Gerüstes und brach sich dabei das rechte Sprunggelenk. Sie hat den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen mit der Behauptung, ihr Sturz sei darauf zurückzuführen, daß ein Bodenbrett nicht ordnungsgemäß befestigt gewesen sei. Durch Versäumnisurteil vom 17.08.2000 hat das Landgericht ihr 8.000,00 DM als Schmerzensgeld sowie 14.642,07 DM als Ersatz materiellen Schadens (jeweils nebst Zinsen) zuerkannt, hat dieses Versäumnisurteil jedoch nach Einspruch des Beklagten aufgehoben und die Klage mit der Begründung abgewiesen, nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme sei nicht bewiesen, daß der Beklagte eine ihm obliegende Verkehrssicherungspflicht verletzt habe; insbesondere sei nicht auszuschließen, daß nach ordnungsgemäßem Aufbau und sachgerechter Kontrolle ein Befestigungsbolzen durch einen mutwilligen Zirkusbesucher entfernt worden sei. Mit der Berufung hat die Klägerin zunächst ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt, hat sodann jedoch entsprechend der erfolgten PKH-Bewilligung den auf Ersatz materiellen Schadens gerichteten Zahlungsantrag auf 10.500,00 DM nebst Zinsen reduziert und die weitergehende Berufung zurückgenommen. Sie wendet sich mit näheren Ausführungen gegen die Beweiswürdigung und Beweislastverteilung des Landgerichts. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Der Senat hat die Klägerin angehört und Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung. Wegen des Ergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk Bezug genommen. Er hat ferner einen der Bolzen in Augenschein genommen, die beim Aufbau der Zuschauerränge verwandt werden. II. Die Berufung ist begründet, soweit sie durchgeführt worden ist, und führt in diesem Umfang zur Wiederherstellung des vom Landgericht erlassenen Versäumnisurteils. 1. Der Beklagte ist der Klägerin gemäß §§ 836, 837, 847 BGB zur Zahlung von Schmerzensgeld und zum Ersatz des materiellen Schadens verpflichtet, den sie infolge des Unfalls erlitten hat. Aufgrund der Anhörung der Klägerin und der in beiden Instanzen durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, daß der Unfall sich so zugetragen hat, wie die Klägerin ihn schildert, daß nämlich das Bodenbrett vor der oberen Zuschauerbank nachgegeben hat, und daß dies der Grund war für ihren Sturz und ihre Verletzung. Dafür spricht nicht nur die Zeugenaussage ihres Sohnes, sondern auch der Umstand, daß im Bereich dieses Brettes der Befestigungsbolzen für die Bodenbretter fehlte, wie es der Zeuge M bekundet hat, welcher nach dem Unfall hinzugerufen worden ist. Wie es zum Fehlen dieses Befestigungsbolzens gekommen ist, ist auch in der Berufungsinstanz ungeklärt geblieben. Zwar hat der Zeuge M bekundet, daß er beim Aufbau der Zuschauertribünen die Bolzen für die Bodenbretter immer persönlich einsetze, und daß das gesamte Zirkuszelt vor jeder Vorstellung kontrolliert werde; dabei würden auch die Tribünen abgegangen und das Gestänge hinter den Tribünen; er wisse 100 %ig, daß er das auch in diesem Fall gemacht habe, weil er das immer so mache. Mit Rücksicht darauf, daß vor Beginn der Vorstellung der Bolzen fehlte, als die Klägerin das Bodenbrett betrat, reicht die Aussage des Zeugen M nicht aus, um dem Senat die Gewißheit zu vermitteln, daß auch in diesem Fall bei einer zeitnahen Kontrolle vor Beginn der Vorstellung auch gerade das Vorhandensein dieses Bolzens kontrolliert worden ist. Eine konkrete Erinnerung, ob gerade dieser Bolzen vorher vorhanden war, hatte der Zeuge M naturgemäß nicht. Bei einem derartigen Routinevorgang, wie es die von ihm nach seiner Bekundung regelmäßig vorgenommene Kontrolle darstellt, kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, daß er aufgrund von Ablenkung oder sonstiger vorübergehender Unaufmerksamkeit übersehen hat, daß dieser Bolzen fehlte, zumal für die Zuschauertribünen insgesamt 12 solcher Bolzen und im gesamten Zirkuszelt nach der Schätzung des Zeugen M ca. 150 Bolzen verwandt werden. Auf der Grundlage dieses offenen Beweisergebnisses hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, daß nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne, daß nach erfolgter Kontrolle der Befestigungsbolzen durch Dritteinwirkung entfernt worden sei, etwa durch mutwillige Zirkusbesucher. Der BGH hat jedoch in den letzten Jahren wiederholt darauf hingewiesen (vgl. VersR 99, 1424 = NJW 99, 2593; VersR 97, 835 = NJW 97, 1853), daß Fälle wie der vorliegende nicht allein unter dem Gesichtspunkt des § 823 I BGB geprüft werden dürfen, sondern daß in erster Linie § 836 I BGB i.V.m. § 837 BGB als Anspruchsgrundlage in Betracht zu ziehen ist. Dort ging es jeweils um Baugerüste. Das gleiche gilt aber für die Tragegerüste unter den Zuschauerrängen eines Zirkuszeltes und die darauf angebrachten Fußbodenbretter vor den Sitzreihen. Auch bei ihnen handelt es sich um ein Werk i.S.v. §§ 836, 837 BGB. Dieser rechtliche Ansatz hat entscheidende Konsequenzen für die Beweislast, denn danach ist es gemäß § 836 I 2 BGB Sache des Beklagten darzutun und zu beweisen, daß er bzw. seine beim Aufbau und bei der Kontrolle tätigen Hilfskräfte die zur Abwendung der Gefahren erforderliche Sorgfalt beachtet haben. Dies setzt den Nachweis voraus, daß bei der Verwendung des Brettes und des für seine Befestigung notwendigen Sicherungsbolzens alle einschlägigen Regeln und Erfahrungssätze in vollem Umfang eingehalten worden sind und daß bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung in keiner Weise erkennbar war, daß bei einer zeitnah vor dem Unfall erfolgten Kontrolle die Bolzensicherung des Brettes nicht mehr vorhanden war. Daß diese Frage nicht mit der erforderlichen Sicherheit geklärt worden ist, geht zu Lasten des Beklagten. 2. Zur Schadenshöhe gilt folgendes: 2.1 Die Klägerin hat eine schwere bimalleoläre Luxationsfraktur des rechten oberen Sprunggelenks erlitten, die osteosynthetisch versorgt worden ist (vgl. den ärztlichen Bericht vom 09.11.1998, Bl. 9 d.A.). Insgesamt sind zwei Operationen vorgenommen worden. Vom 22.08. bis zum 12.10.1998 war die Klägerin zu 100 % und danach bis zum 15.12.1998 zu 50 % arbeitsunfähig. Das zuerkannte Schmerzensgeld ist deswegen nicht übersetzt. 2.2 Wegen der Berechnung des materiellen Schadens, insbesondere des gemäß § 843 I BGB zu ersetzenden Haushaltsführungsschadens wird Bezug genommen auf die Ausführungen im PKH-Beschluß des Senats vom 21.05.2001. 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 515 III 1, 708 Nr. 10, 713, 546 ZPO.