3 U 94/00

Die Berufung der Kläger gegen das am 08. Februar 2000 ver­kündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Be­rufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Entscheidungsgründe: (Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.) Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. 1. Das Urteil des Landgerichts Essen leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel. Das Landgericht hat ohne eigene Beweisauf­nahme durch Urteil entschieden, lediglich die staatsanwalt­schaftlichen Ermittlungsakten beigezogen und das im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren eingeholte Gut­achten urkundlich verwertet. Das ist verfahrensfehlerhaft. Im Arzthaftungsprozeß liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel gem. § 539 ZPO vor, wenn über schlüssiges und unter Beweis ge­stelltes Vorbringen kein Beweis erhoben wird. Das begründet einen Verstoß gegen ein Grundprinzip des Zivilprozesses und stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats einen we­sentlichen Verfahrensfehler dar( Senat, Urteil vom 15.03.2000 – 3U 246/99 - ; vom 13.12.1999 – 3 U 154/99 – vgl. auch Baum­bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 539 Rz 4 m.w.N.). Ob ein in Anspruch genommener Arzt im Einzelfall die klagende Partei sachgerecht behandelt hat, wird der Richter in aller Regel nicht aus eigener Sachkunde und Erfahrung heraus ent­scheiden können. Er wird im Normalfall nicht beurteilen kön­nen, ob das konkrete ärztliche Verhalten einen Verstoß gegen die zu fordernde Sorgfalt darstellt. Der Sorgfaltsmaßstab des Arztes bestimmt sich weitgehend nach dem jeweiligen Standard des konkreten Fachgebietes, der dem Richter in aller Regel nicht bekannt ist und den er nicht ohne Sachverständigengrund­lage allein aus eigener rechtlicher Beurteilung heraus festle­gen darf (BGH NJW 1995 S. 776; Senat, Urteil vom 27.11.2000 – 3 U 175/00; Steffen/Dressler; Arzthaftungsrecht 8. Aufl. 1999 Rz 602). Im vorstehenden Sinn hat die Kammer entschieden, ohne ein Sachverständigengutachten zuvor eingeholt zu haben. Die Bei­ziehung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten und die Verwertung des dort eingeholten Gutachtens enthebt die Kammer nicht von der Verpflichtung der Beweisaufnahme durch Einholen eines eigenen Sachverständigengutachtens. Der zivilrechtliche Arzthaftungsprozeß folgt eigenen Regeln und besitzt insbesondere ein spezifisches Beweisverteilungs­recht. Dies hat das erkennende Gericht schon bei der Abfassung des Beweisbeschlusses und insbesondere im Rahmen der Beweiser­hebung zu beachten. Ggf. ist das Gericht gehalten, die Beweis­aufnahme durch entsprechende Anregung an den Sachverständigen zu ergänzen und insbesondere den Sachverständige zur mündli­chen Vernehmung zu laden. Denn im Arzthaftungsrecht hat jede Partei ein Recht auf mündliche Erläuterung durch den medizini­schen Sachverständigen (vgl. BGH NJW 1997 S. 802; Steffen/ Dressler; Arzthaftungsrecht 8. Aufl. 1999 Rz 587 ff.). All dem wird die Kammer durch die Verwertung des staatsanwalt­schaftlich veranlaßten Gutachtens nicht gerecht. Es bedarf keiner weiteren Ausführung dazu, daß ein strafrechtliches Ver­fahren anderen Regeln folgt, als der privatrechliche Arzthaf­tungsprozeß. Dabei kann es offen bleiben, ob die Kammer über­haupt – worauf die Berufungsbegründung verweist – das Gutach­ten des Ermittlungsverfahren urkundlich verwerten durfte. Das angefochtene Urteil ist darüber hinaus verfahrensfehler­haft, weil die Kammer sich nicht mit dem Privatgutachten des Gutachters Dr. C auseinandergesetzt hat. Privatgutachten ist dieselbe Aufmerksamkeit zu schenken wie dem gerichtlich bestellten Sachverständigen bzw. wie hier dem Gutachten des Neurochirurgen Prof. Dr. L (vgl. BGH NJW 1993 S. 2989; NJW 1996 S. 1597; Steffen/Dressler; Arzthaftungsrecht 8. Aufl. 1999 Rz 618 ff.). Es ist nicht auszuschließen, daß die Kammer bei der Verwertung des Privatgutachtens zu einem anderen Er­gebnis gekommen wäre. Gem. § 539 ZPO kann bei wesentlichen Verfahrensmängeln unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens die Sache an das Ge­richt des ersten Rechtszuges zurückverwiesen werden. In diesem konkreten Fall hat der Senat jedoch davon abgesehen, den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen, weil es eine eigene Entscheidung für sachdienlich erachtet. 2. In der Sache ist die Berufung unbegründet. Die Kläger haben als Erben nach der verstorbenen Y gegen die Beklagten keinen Anpruch auf Schadenser­satz, Zahlung eines Schmerzensgeldes und Feststellung gem. §§ 823 Abs. 1, 831, 847 BGB bzw. wegen Schlechterfüllung des Be­handlungsvertrages in Verbindung mit § 278 BGB. a. Nach der durch den Senat veranlaßten Beweisaufnahme steht fest, daß die Behandlung der verstorbenen Tochter der Kläger (nur) insoweit fehlerhaft war, als sie auf der peripheren Sta­tion keine Heparinisierung zur Thromboseprophylaxe erfahren hat. Dieser Behandlungsfehler ist jedoch lediglich der Beklag­ten zu 2. gem. § 31, 89 BGB zuzurechnen. Verantwortlich für die Behandlung der Verstorbenen war der zwischenzeitlich eben­falls verstorbene ehemalige Chefarzt der Neurochirurgie der Beklagten zu 2., Dr. Q. Der dem Chefarzt unterstellte Beklagte zu 1 hatte den Anweisungen seines Chefs Folge zu leisten, der wegen eines Freundschaftsverhältnisses zu einer seiner Töchter die Behandlung der Verstorbenen in eigener Regie behielt. An­haltspunkte dafür, daß diese Aussagen des Beklagten zu 1 nicht der Wahrheit entsprechen, hat der Senat nicht. Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen des gericht- lichen Sachverständigen Prof. Dr. P, der ihm aus einer Vielzahl von Verfahren als sachkundiger und erfahrener Sach- verständiger bekannt ist. Danach war es zunächst nicht fehlerhaft, in der sog. Akutphase der Verstorbenen kein Heparin gegeben zu haben. Die Frage, ob im Zusammenhang mit neurochirurgischen Operationen, insbeson­dere im cerebralen Bereich, zur Thromboseprophylaxe Heparin zu verabreichen ist, kann nicht nach den Standards der (Allge­mein-) Chirurgen und Unfallchirurgen entschieden werden. Die Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie zur sta­tio­nären und ambulanten Thromboembolie-Prophylaxe sind nur bedingt heranzuziehen. Für den Bereich der Neurochirugie fehlte bislang an konkreten Empfehlungen und Richtlinien für den Einsatz von Heparin. Bislang ist lediglich eine Ten­denz dahingehend zu sehen, je nach der Sachlage des konkreten Ein­zelfalles Heparin zu verordnen und das damit verbundene spezi­fische Risiko nach entsprechender Abwägung in Kauf zu nehmen. Das eröffnet dem Neurochirurgen einen Ermessensspiel­raum, der für das Jahr 1996, auf das abzustellen ist, als eher größer zu bewerten ist. Auf diesen Ermessensspielraum verweist auch das neurochirurgische Gutachten des Prof. Dr. L, das für die Staatsanwaltschaft erstellt wurde. Für den vorliegenden Fall bedeutet das, daß jedenfalls in den ersten 48 Stunden nach dem Ereignis kein Heparin zu verabrei­chen war. Der ehemalige Chefarzt der Beklagten zu 2. hat in der frühen postoperativen Phase auf den Einsatz von Heparin ver­zichtet, um eine Zunahme der intracerebralen Blutungen nicht hervorzurufen. Insbesondere weil auch sog. Kontusions­blutungen vorlagen, war die Entscheidung, kein Heparin zu ver­abreichen, zunächst vertretbar. Das entspricht auch der Auf­fassung des Neurochirurgen Prof. Dr. L. Die Ausführungen des Gefäßchir­urgen Dr. C sind in diesem Zusammenhang un­erheblich, weil er nach eigener Beurteilung zur Beantwortung dieser in erster Linie neurochirurgischer Fragen nicht kom­petent ist (Bl. 66 GA). Anders zu beurteilen ist jedoch die Sachlage, nachdem die Ver­storbene die Akutphase verlassen hatte und auf die periphere Station verlegt worden war. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P hat überzeu­gend darauf verwiesen, daß die Verstorbene auf der Peripherie nicht „im üblichen Sinn“ mobilisiert wurde und teilweise fixiert werden mußte. Hierauf hat auch der Privatgutachter Dr. C hingewiesen. Auch die physikalische Therapie er­folgte im Bett und entsprach nicht einer Mobilisation, die eine Thromboseprophylaxe zu diesem Zeitpunkt generell über­flüssig erscheinen ließ. Unter diesen Umständen ist es auch bei einer noch recht jungen Patientin ohne besondere Risiko­faktoren an­gezeigt, etwa nach 1 Woche nach dem operativen Eingriff zur Thromboseprophylaxe Heparin zu verabreichen. Selbst unter Beachtung des dem Arztes zustehenden Ermessens­spielraums stellte sich auch für das Jahr 1996 die Entschei­dung des verstorbenen Chefarztes der Beklagten zu 2., weiter­hin kein Heparin zu verordnen, als behandlungsfehlerhaft dar. Dies entspricht letztlich auch den Ausführungen des Privatgut­achters Dr. C. Der neurochirurgische Gutachter Prof. Dr. L äußert sich in diesem Zusammenhang zur Frage eines Behandlungsfehlers nicht, hält lediglich die Thrombose- prophylaxe 1 Woche nach dem Trauma für möglich (Bl. 51 GA), die Gabe von Heparin für eher üblich als unüblich (Bl. 49 GA). Das ent­spricht im Prinzip den Aussagen des gerichtlichen Sachverstän­digen mit Ausnahme der Schlußfolgerung, die der Sachverstän­dige Prof. Dr. P überzeugend gezogen hat. Die unterbliebene Thromboseprophylaxe stellt keinen groben Be­handlungsfehler dar. Grob sind solche Behandlungsfehler, die sich als Verstöße gegen elementare Behandlungsregeln, gegen elementare Erkenntnisse der Medizin darstellen, wenn es sich um Fehler handelt, die aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich sind, weil sie einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfen (BGH NJW 1998 S: 1782; VersR 1999 S. 231; Steffen/Dressler; Arzthaftungsrecht 8. Aufl. 1999 Rz. 522 mit weiteren Nachweisen). Um einen solchen Fehler handelt es sich bei der unterbliebenen Thromboseprophylaxe nicht. Dabei sind wiederum die besonderen neurochirurgischen Verhältnisse zu beachten. Der Sachverstän­dige Prof. Dr. P ist nach dem Vorliegen eines unverständ­lichen ärztlichen Versäumnisses ausdrücklich befragt worden. Die Annahme eines groben Behandlungsfehlers hat Prof. Dr. P in seinem schriftlichen Gutachten verneint. Erkennbar hat sich dieser Sachverständige schon mit der Annahme eines Behandlungsfehlers als solchen nicht ganz leicht getan. Der weitere neurochirurgische Gutachter Prof. Dr. L hat sich ebenfalls schon zur Annahme eines Behandlungsfehlers zurück- haltend geäußert. Deren Wertungen entsprechen nicht der Situation, in dem vom einem objektiv nicht mehr verständlichen ärztlichen Verhalten gesprochen werden kann. Der Gutachter Dr. C hat zwar wiederholt den Begriff „un­verständlich“ in seinen schriftlichen Äußerungen verwendet. Dem Senat ist jedoch letztlich nicht klar, ob dieser Gutachter damit überhaupt den Schluß auf einen im juristischen Sinn gro­ben Behandlungsfehler ziehen wollte. Sollte das der Fall sein, stünden dem jedenfalls die für den Senat überzeugenden Ausfüh­rungen der neurochirurgischen Gutachter entgegen. b. Wieweit sonstige Behandlungsfehler vorliegen, läßt der Senat teilweise ausdrücklich offen. So kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob der erhöhte Fibrinogen­wert unsachgemäß nicht weiter kontrolliert und auf auftretende Symptome wie Kopfschmerzen, Frieren etc. nicht sachgerecht reagiert wurde. Bedeutung hätten diese Umstände nur dann, wenn sich bei ihrer Berücksichtigung eine Be­weislastverschiebung zugunsten der Kläger ergeben könnte. Das ist jedoch weder nach den Grundsätzen der neueren Rechtspre­chung des Bundesge­richtshofes zur unterbliebenen Befunderhe­bung noch deshalb der Fall, weil ein grobes ärztliches Versa­gen anzunehmen ist. Soweit ärztliche Versäumnisse im Raum stehen, die sich nicht auf das Thrombosegeschehen und die erlittenene Lungenembolie beziehen, bleiben diese für eine Beweislastverschiebung uner­heblich. Dabei weist der Senat nur darauf hin, daß selbst der Privatgutachter Dr. C mit Ausnahme der Thromboseprophy­laxe die übrige Behandlung der Verstorbenen im Hause der Be­klagten zu 2 als vorbildliche medizinische Versorgung bezeich­net hat (Bl. 67 GA). Auch der gerichtliche Sachverständige und der Gutachter Prof. Dr. L haben keine (weiteren) Versäum­nisse feststellen können. Die bei einem groben Behandlungsfehler oder auch nach den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs zur unterbliebenen Befun­derhebung bzw. –sicherung anzunehmende Beweislastumkehr zur Kausalitätsfrage stellt keine Sanktion für ein Arztverschulden dar, sondern soll Ausgleich dafür sein, daß sich das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen gerade durch den Fehler besonders verbreitert bzw. verschoben hat. Eine Beweislastumkehr ist nur insoweit gerechtfertigt, als sich das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen läßt (Steffen/Dressler; Arzthaf­tungsrecht 8. Aufl. 1999 Rz 515, 544 jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Eine Beweis­lastumkehr ist ausgeschlossen, wenn sich durch das ärztliche Verhalten bzw. die unterbliebene Befunderhebung das Risiko, den Schaden zu erleiden, der sich letztlich realisiert hat, nicht verändert oder erhöht hat (Senat, Urteil vom 28.02.2001 – 3 U 113/00). Das ist vorliegend der Fall, soweit es um die außerhalb der Thromboseprophylaxe liegenden Umstände geht. So ist es etwa unerheblich für die später erlittene Thrombose und die sich anschließende Lungenembolie, daß der Fibrinogenwert nicht kon­trolliert worden ist. Denn dieser Wert ist im Hinblick auf eine entstehende Thrombose unspezifisch und nicht aussagekräf­tig. Ebenso waren das Frieren der Verstorbenen und auch evtl. Kopfschmerzen, die teilweise auch dokumentiert worden sind, im Hinblick auf eine drohende Thrombose unbedeutend. Das gilt erst recht, weil nach dem Obduktionsbericht feststeht, daß Todesursache eine fulminante Lungenembolie, also ein plötzliches dramatisches Ereignis war, das ohne Ankündigung am Abend des 29.11.1996 eintrat. Der Sachverständige Prof. Dr. P hat angenommen, daß es sich um einen frischen Thrombus gehandelt haben muß. Auch der Privatgutachter Dr. C geht davon aus, daß die Lungenembolie (eben) das erste Symptom einer durchge­machten (Beinvenen-) Thrombose darstellte. Des- halb war auch nach seiner Ansicht weder zuvor der Einsatz apparativer Metho­den erforderlich, noch mußte auch nur an das Vorliegen einer (Beinvenen-) Thrombose gedacht werden (BL. 481 GA). Für die Frage der Beweislastverschiebung könnten danach nur solche Faktoren Bedeutung gewinnen, die neben der unterbliebe­nen Heparinisierung zusätzlich zu einer Erhöhung des Thromboserisikos führen können. Dazu zählt etwa eine unbefriedigende Flüssigkeitsbilanz (vgl. Bl. 48 GA) und auch die fehlende Ver­ordnung von Stützstrümpfen. Laborchemisch wie auch autoptisch bestanden keine Hinweise für eine Exsikkose als Folge einer ungenügenden Kontrolle oder eines unzureichenden Ausgleichs der Flüssigkeitsbilanz (Bl. 48); der gerichtliche Sachverständige hat zudem den Krankenun­terlagen nicht entnehmen können, daß die Verstorbene zu wenig Flüssigkeiten erhalten hat (BE-Vermerk S. 6). Daß die physikalische Thromboseprophylaxe unzureichend durch­geführt wurde und insbesondere die Verstorbene behandlungsfeh­lerhaft keine Stützstrümpfe zur Thromboseprophylaxe erhalten und getragen hat, hält der Senat für nicht bewiesen. Zwar hat die Zeugin X bekundet, die Verstorbene habe keine Stützstrümpfe getragen. Der Senat verkennt auch nicht, daß es sich bei der Zeugin X um eine Krankenschwester han­delt, die für solche Dinge sensibel sein mag. Dennoch steht zur Überzeugung des Senats nicht mit einem für die Beweisfüh­rung erforderlichen Grad an Wahrscheinlicheit fest, daß die Verstorbene keine Stützstrümpfe erhielt. So konnte die Zeugin z.B. nicht angeben, welches Bettkleid die Verstorbene trug; sie mußte auch einräumen, nicht unter die Bettdecke geschaut zu haben. In der letzten Woche soll die Verstorbene unmoti­viert gewesen sein, wollte die Zeugin eigentlich nicht mehr zu Besuch haben. Deshalb blieben die Aussagen der Zeugin für die letzten Tage blaß. Gerade die letzten Tage waren jedoch ent­scheidend. Denn angesichts des sich bildenden (frischen) Throm­bus und der fulminant aufgetretenen Lungenembolie konnte nur das Fehlen von Antithrombosestrümpfen in den letzten Tagen ri­sikoerhöhend gewesen sein. Aus der fehlenden Dokumentation läßt sich zum Tragen von Kom­pressionsstrümpfen nichts folgern. Es handelt sich dabei um eine übliche Pflegemaßnahme,die nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht dokumentiert wird. Soweit die Berufung eine sonstige angeblich fehlerhaft unter­bliebene Mobilisation rügt, kamn es hierauf nicht an. Denn wäre die Verstorbene (ausreichend) mobilisiert gewesen, hätte sich die Gabe von Heparin erübrigt, die nach den Ausführungen des Sachverständigen nur wegen der Immobilisation erforderlich wurde. c. Verbleibt es danach bei der Beweispflichtigkeit der Kläger, so haben sie den ihnen obliegenden Beweis nicht geführt, daß sich die unterbliebene Thromboseprophylaxe in Form einer Heparingabe ursächlich ausgewirkt hat. Denn trotz der vorbeugenden Gabe von Heparin hätte es dennoch zu denselben Folgen für die Verstorbene in Form des Auftretens eines (frischen) Thrombus und einer sich anschließenden Lungenembolie mit letalen Folgen kommen können. Die Thromboseprophylaxe mit Heparin schließt das Auftreten einer Thrombose nicht aus, sondern setzt nur de­ren Wahrscheinlichkeit herab. Hierauf haben der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. P und auch die Gutachter Prof. Dr. L und Dr. C übereinstimmend hingewiesen. Das ist dem Senat auch aus einer Vielzahl vergleichbarer Verfahren be­kannt. d) Der Schriftsatz vom 03.04.2001 gibt zu einer anderen Bewertung keinen Anlass. Etwaigen Zeugenaussagen über die Flüssigkeits­zufuhr kommt angesichts des objektivierbaren und tatsächlichen festgestellten Zustands der Verstorbenen (siehe oben zu 2 b) keine bedeutung zu. 2. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 3. Das Urteil beschwert die Kläger mit weniger als DM 60.000,-.