19 U 5/99

Keine Zahlungspflicht für pauschalierte Inventurdifferenzen; Anspruch nur für nicht eingezahlte Tageseinnahmen • Die Klägerin ist aktivlegitimiert wegen einer unstreitigen Abtretung von Ansprüchen der B Q. • Eine pauschalierende Klausel, die dem Vertragspartner verschuldensunabhängige Haftung auferlegt und den Nachweis eines niedrigeren Schadens abschneidet, ist nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. • Für Schadensersatz nach § 390 Abs. 1 HGB muss der Kommittent konkret darlegen, welche einzelnen Gegenstände verloren gegangen oder beschädigt worden sind; bloße Summen der Verkaufspreise genügen nicht. • Ein Anspruch auf Ersatz von Inventurdifferenzen kann nicht allein nach den Verkaufspreisen berechnet werden; abzusetzen sind u. a. Umsatzsteuer und ersparte Verkaufskosten sowie die Provision des Kommissionärs. Die Klägerin betreibt groß- und kleinflächige Einzelhandelsmärkte und hatte Verträge mit dem Beklagten über die Führung zweier Filialen; die Verträge enthielten Regelungen zu Provision, Schwund- und Kassenführung. Die Klägerin forderte Ersatz für Inventurfehlbeträge, Auszahlung einbehaltener Tageseinnahmen und Reparaturkosten der Alarmanlage; der Beklagte erklärte Gegenansprüche, Anfechtung und Nichtigkeit der Verträge sowie Aufrechnung. Die Parteien stritten insbesondere über die Wirksamkeit einer Klausel, die den Marktleiter verschuldensunabhängig für Fehlmengen haf­ten ließ, über die Aktivlegitimation der Klägerin nach Vertragsübernahme/Abtretung und über die erforderliche Darlegung konkreter verlorener Waren. Das Landgericht gab der Klage teilweise statt; das OLG änderte im Berufungsverfahren und wies die Klage bis auf einen Betrag ab, der auf nicht eingezahlte Tageseinnahmen zurückgeht. Der BGH hob insoweit auf und verwies zur erneuten Prüfung zurück; der Senat entschied nach erneuter Prüfung zugunsten des Beklagten bezüglich der Inventurdifferenzen, sprach aber einen Anspruch der Klägerin wegen nicht eingezahlter Tageseinnahmen zu. • Die Klägerin ist wegen der unstreitigen Abtretung aktivlegitimiert, nicht jedoch aufgrund einer wirksamen formgerechten Vertragsübernahme (§ 34 GWB a.F., § 125 BGB). • § 6 Nr. 4 der Verträge ist als pauschalierende Klausel nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil sie eine verschuldensunabhängige Haftung vorsieht und eine schadenspauschalierende Bemessung nach Verkaufserlösen ohne Berücksichtigung typischer Abzüge zulässt. • Für einen Schadensersatzanspruch nach § 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. hat die Klägerin die Verlustgegenstände nicht konkret benannt; die bloße Aufstellung von Differenzen nach Verkaufspreisen genügt nicht zur Darlegung von konkretem Verlust und Schadenshöhe. • Bei der Schadensberechnung ist nicht der Bruttoverkaufspreis maßgeblich: abzuziehen sind u. a. Umsatzsteuer, ersparte Verkaufskosten und die fällige Provision; bei Sonderpostenmärkten ist zudem zu berücksichtigen, dass Waren oft nur zu reduzierten Preisen oder gar nicht verkäuflich wären. • Die Reparaturkosten für die Alarmanlage (815,40 DM) sind keine sog. Kleinreparatur im Sinne der vertraglichen Regelung und deshalb nicht vom Beklagten zu ersetzen. • Wegen des Verstoßes der streitigen Klausel gegen AGB-Recht und wegen unzureichender Darlegung der konkreten Schadenspositionen kann die Klägerin die geltend gemachten Inventurdifferenzen nicht durchsetzen. • Demgegenüber steht der Klägerin ein Anspruch aus unerlaubter Handlung i.V.m. Untreue (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB) bzw. deliktischer Vermögensbetreuungspflichtverletzung für die nicht eingezahlten Tageseinnahmen zu; hiervon sind Provisionsteile abzusetzen und eine Aufrechnung nach § 393 BGB ist ausgeschlossen. Das Berufungsurteil wird dahin abgeändert, dass die Klage bis auf 12.099,34 DM = 6.186,29 Euro nebst Zinsen abgewiesen wird; insoweit hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Inventurdifferenzen, weil die einschlägige Vertragsklausel gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist und die Klägerin keinen konkreten Vortrag zu den einzelnen verlorenen oder beschädigten Waren sowie zur Höhe des ersatzfähigen Schadens geführt hat. Die Reparaturkosten der Alarmanlage sind nicht erstattungsfähig, da es sich nicht um eine Kleinreparatur handelt. Zugunsten der Klägerin ist jedoch ein Anspruch für die nicht eingezahlten Tageseinnahmen festgestellt worden, von dem noch Provisionsansprüche des Beklagten abzuziehen sind; die Parteien tragen die Kosten überwiegend zuungunsten der Klägerin, das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.