23 U 78/86

Weiterbenutzung führt zum Verlust von Anspruch auf Ersatzlieferung; nur Minderung möglich • AGB-Klausel, die Wahlrecht auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung einräumt, ist nach Auslegung so zu verstehen, dass Ersatzlieferung die Neulieferung des Vertragsgegenstandes umfasst. • Ein Käufer verliert Anspruch auf Ersatzlieferung oder Wandlung, wenn er nach Erklärung des Anspruchs den mangelhaften Kaufgegenstand in erheblichem Umfang weiterbenutzt, sodass die Weiterbenutzung dem Verkäufer unzumutbar ist. • Ist die Herstellung eines Ersatzgegenstands wegen Produktionsende und Vernichtung der Formen unzumutbar und sind Mängel geringfügig, kann statt Neulieferung Minderung des Kaufpreises zuerkannt werden. • Unklare AGB-Klauseln sind zugunsten des Kunden auszulegen; eine Klausel, die Gewährleistungsrechte beschränken will, muss den Anforderungen des AGB-Gesetzes entsprechen (vgl. § 11 Nr.10b AGB-G). Die Parteien schlossen im April 1984 einen Kaufvertrag über eine Segelyacht zum Preis von 75.848 DM. Der Käufer reklamiert ab Juli/Oktober 1984 zahlreiche Mängel; ein Sachverständiger stellte Mängelbeseitigungskosten von circa 3.000 DM fest. Die Beklagte erklärte sich zur Nachbesserung im Rahmen der Gutachten bereit, verweigerte aber frachtfreie Anlieferung und berief sich auf AGB, die Gewährleistungsrechte auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung beschränken. Der Käufer verlangte anfänglich Ersatzlieferung, hilfsweise Wandlung oder Minderung; eine tatsächliche Nachbesserung fand nicht statt. Nachdem der Käufer Ersatzlieferung verlangt hatte, nutzte er das Boot weiter als Haus- und Fahrgebrauch in den Saisons 1985 und 1986. Die Beklagte stellte die Produktion des Bootstyps 1985 ein. Das Landgericht gab der Klage auf Neulieferung statt; das OLG änderte insoweit ab und sprach nur Minderung zu. • Festgestellte Mängel: Der Sachverständige bestätigte diverse Mängel und schätzte die Reparaturkosten auf etwa 3.000 DM; gravierende Wassereintritte oder erforderliche Totalabdichtung konnten nicht festgestellt werden. • Auslegung der AGB: Abschnitt VII Ziffer 3 der AGB ist objektiv so zu verstehen, dass ‚Ersatzlieferung‘ die Neulieferung des gesamten Vertragsgegenstandes umfasst; unklare Klauseln sind zu Gunsten des Kunden auszulegen (§ 5 AGB-Gesetz). • Wirksamkeit der Klausel: Selbst wenn die Klausel wegen Verstoßes gegen § 11 Nr.10b AGB-G unwirksam wäre, käme als gesetzliche Regelung bei Gattungskauf § 480 Abs.1 BGB zum Tragen, womit Neulieferung grundsätzlich möglich wäre. • Wahlrecht und Nachbesserung: Ein Vorrang der Nachbesserung gegenüber Ersatzlieferung ergibt sich nicht aus dem Wortlaut; ein bedingungsloses Einverständnis zur Nachbesserung durch die Beklagte lag nicht vor, da sie frachtfreie Anlieferung verlangte (diese Klausel war nach § 11 Nr.10c AGB-G unwirksam). • Verwirkung/Unzulässige Rechtsausübung durch Weiterbenutzung: Der Käufer hat nach seiner Ersatzlieferungsforderung das Boot erheblich weiterbenutzt; diese Nutzung macht die Neulieferung und Wandlung wegen widersprüchlichen Verhaltens und Unzumutbarkeit für die Beklagte ausgeschlossen. • Unzumutbarkeit der Neuproduktion: Die Beklagte hatte die Produktion des Typs eingestellt und Formen vernichtet; angesichts der geringen und leicht behebbaren Mängel ist es der Beklagten nach Treu und Glauben nicht zuzumuten, nun in Einzelproduktion ein Ersatzboot herzustellen. • Rechtsfolge: Da Neulieferung und Wandlung ausgeschlossen sind, bleibt dem Käufer der Anspruch auf Minderung; die Minderung bemisst sich nach den geschätzten Reparaturkosten und Aufschlägen. • Bemessung der Minderung: Ausgehend von 3.000 DM wurden Lohnsteigerung (+20%), 14% Mehrwertsteuer und ein pauschaler Ausgleich von 500 DM berücksichtigt, resultierend in einer Minderung von 4.604 DM. Der Kläger erhält keine Ersatzlieferung und auch keine Wandlung des Kaufvertrags, weil er das mangelhafte Boot nach seinem Ersatzlieferungsbegehren in erheblichem Umfang weiterbenutzt hat und die Beklagte die Serienproduktion des Typs eingestellt hat, so dass Neuproduktion unzumutbar wäre. Stattdessen steht dem Kläger eine Minderung des Kaufpreises zu; der Betrag wurde vom Gericht auf 4.604 DM festgesetzt. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Parteien tragen die Kosten entsprechend der getroffenen Kostenentscheidung; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.