3 U 113/13

Schutz von Produktgestaltungsmarken und Unterlassungsanspruch gegen Generika-Design • Form- bzw. Bildmarken von Produktgestaltungen können trotz technischer Funktionen dann schutzfähig sein, wenn im betroffenen Warenbereich eine herkunftshinweisende Gewohnheit des Verkehrs erkennbar ist. • Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke, Identität der Waren und hochgradiger Ähnlichkeit der Zeichen besteht Verwechslungsgefahr zumindest im weiteren Sinne (Annahme von organisatorischen oder lizenzrechtlichen Verbindungen). • Die Darstellung eines Originalprodukts in vergleichender Werbung begründet keinen Unterlassungsanspruch wegen Markenverletzung, wenn erkennbar das tatsächlich vom Markeninhaber vertriebene Produkt gezeigt wird. • Ein Wettbewerbsunterlassungsanspruch wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 UWG setzt wettbewerbliche Eigenart des Originals, Nachahmung wesentlicher Merkmale und das Vorliegen vermeidbarer Herkunftstäuschung voraus. • Ein Antrag auf einstweilige Verfügung kann auch dann begründet sein, wenn Löschungsanträge gegen die Marke anhängig sind, sofern deren Erfolg nicht mit hoher Sicherheit vorhersehbar ist. Die Antragstellerinnen sind Inhaberin und Vertriebsgesellschaft eines transdermalen Pflasters zur Behandlung der Alzheimer-Demenz (Originalprodukt E.); die Antragsgegnerin vertreibt ein generisches, ähnlich gestaltetes Pflaster. Die Antragstellerin zu 1. hält mehrere Bild- und Wortbildmarken zur Pflastergestaltung eingetragen und begehrt marken- und wettbewerbsrechtlich Unterlassung der Herstellung, des Vertriebs und der Bewerbung der angegriffenen Pflastergestaltung. Die Antragsgegnerin beruft sich auf technische Notwendigkeit der Gestaltung, zulässigen Bestimmungshinweis bei Generika sowie auf Einwendungen gegen die Verkehrsbefragungen; Löschungsanträge gegen die Marken sind anhängig. Das Landgericht hatte den Antrag abgewiesen; die Antragstellerinnen legten Berufung ein. Das OLG hob das Urteil insoweit auf, als es Unterlassungsansprüche gegen die Gestaltung des Generikapflasters zugunsten der Antragstellerinnen zu 1. und 2. bejahte, nicht jedoch die Anträge gegen die Abbildung der Originalpflaster in einem Werbeflyer. • Zulässigkeit und Verfügungsgrund: Dringlichkeit wurde bejaht; für die Gemeinschaftsmarkenklage ist das Gericht gemeinschaftsweit zuständig; Löschungsanträge gegen die Marken beseitigen den Verfügungsgrund nur, wenn Löschung 'so gut wie feststehend' ist, was hier nicht vorlag. • Schutzfähigkeit der Bildmarke: Die Marke ist nicht nach Art.7 Abs.1 lit. e) GMV (Form durch Ware oder technisch erforderlich) schutzunfähig, weil im relevanten Warenbereich (transdermale Alzheimer-Pflaster) hinreichende Gestaltungsvielfalt besteht und technische Merkmale zugleich ästhetisch variierbar sind. • Unterscheidungskraft: Durch Verkehrsbefragungen wurde überwiegend wahrscheinlich festgestellt, dass die berufsrelevanten Verkehrskreise (insb. Ärzte) die Pflastergestaltung als Herkunftshinweis wahrnehmen; daher liegt zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft vor (Art.7 Abs.1 lit. b) GMV). • Markenmäßige Benutzung/Verwechslungsgefahr: Die Pflaster der Antragsgegnerin werden markenmäßig benutzt; bei identischen Waren, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und hochgradiger Zeichenähnlichkeit besteht Verwechslungsgefahr, jedenfalls im weiteren Sinne (Annahme wirtschaftlicher/organisatorischer Verbindungen). Art.12 GMV (Bestimmungshinweis/Zulässigkeit) greift nicht, weil die Nachahmung über den für einen Bestimmungshinweis Erforderlichen hinausgeht. • Lauterkeitsrechtliche Ansprüche (§§ 3,4 Nr.9a/b,8 UWG): Die Antragstellerin zu 2. hat wettbewerbliche Eigenart geltend gemacht; die Antragsgegnerin nahm eine fast identische Nachahmung vor, die vermeidbare Herkunftstäuschung im weiteren Sinne begründet. Herstellerkennzeichnungen auf Verpackung genügen hier nicht zur Vermeidung der Täuschung. • Werbung/Flyer (Antrag zu 2): Die Abbildung der Originalpflaster in einem vergleichenden Werbefolder begründet keinen Unterlassungsanspruch nach Art.9 Abs.1 GMV bzw. UWG, weil dort erkennbar das tatsächliche Originalprodukt des Markeninhabers gezeigt wird und somit keine Verwechslungs- oder Herkunftstäuschung vorliegt. • Kosten und Sicherungsmaßnahmen: Keine Aufbrauchs- oder Umstellungsfrist, keine Sicherheitsleistung; Kostenteilung nach Entscheidungsumfang. • Rechtsfolgeumfang: Das Unterlassungsverbot wurde gemeinschaftsweit erlassen (für die markenrechtlichen Ansprüche der Antragstellerin zu 1.) und beschränkt bzw. differenziert für die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Antragstellerin zu 2.; in einzelnen Antragsgegenständen blieben die Anträge unbegründet. Das OLG hat in der Berufung die Klage teilweise erfolgreich gemacht: Gegen die Antragsgegnerin wurde im Wege der einstweiligen Verfügung das Inverkehrbringen, Bewerben und Bewerben der streitigen Pflastergestaltung untersagt (gemeinschaftsweit gegenüber Antragstellerin zu 1.; national gegenüber Antragstellerin zu 2.) wegen marken- und wettbewerbsrechtlicher Verletzung. Die Marken der Antragstellerin sind nicht löschungsreif; Verkehrsbefragungen belegen überwiegend wahrscheinlich eine herkunftshinweisende Wirkung der Pflastergestaltung. Demgegenüber wurden die Anträge der Antragstellerinnen auf Unterlassung der Abbildung der Originalpflaster im Werbeflyer abgewiesen; dort liegt keine Verwechslungs- oder Herkunftstäuschung vor, weil erkennbar das vom Markeninhaber vertriebene Original gezeigt wird. Die Kosten des Verfahrens wurden den Parteien anteilig auferlegt. Insgesamt siegen die Antragstellerinnen überwiegend: Sie erhalten ein umfassendes Vertriebs- und Werbeverbot gegen die Antragsgegnerin hinsichtlich der angegriffenen Produktgestaltung, während die Angriffe gegen die spezifische Werbeabbildung abgewiesen bleiben.