11 Verg 1/25

Leitsatz: 1. Eine 50.000 € übersteigende Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer kann nicht allein mit einem Verweis auf die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes begründet werden. Aus dieser Tabelle ergibt sich nur eine erste Orientierung für die Verortung des Einzelfalls im regelmäßigen Gebührenrahmen des § 182 Abs. 2 1 Hs. 1, S. 2 Hs. 1 GWB. 2. Bei der Prüfung, ob und in welcher Höhe eine 50.000 € überschreitende Gebühr festzusetzen ist, ist eine einheitliche Ermessensentscheidung zu treffen. 3. Hat sich der Nachprüfungsantrag vor der Entscheidung der Vergabekammer erledigt, ist zunächst die bereits mit Antragseinreichung entstandene Gebührenschuld unter Berücksichtigung der im Laufe des Verfahrens erkennbar gewordenen Umstände zu bestimmen. Diese ist dann wegen der Erledigung zu halbieren. 4. Richtet sich die sofortige Beschwerde ausschließlich gegen die Höhe der von der Vergabekammer festgesetzten Gebühr, ist eine Anschlussbeschwerde unstatthaft, weil sie kein entgegengesetztes Rechtschutzziel verfolgt. 5. Die sofortige Beschwerde nur gegen die Gebührenhöhe ist analog §§ 68 Abs. 3, 66 Abs. 8 GKG gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Festsetzung der Gebührenhöhe für das Verfahren vor der Vergabekammer im Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 3. April 2025, 96e 01.02/22-2024, aufgehoben. Die Vergabekammer wird verpflichtet, die Gebührenhöhe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu festzusetzen. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners gegen den vorgenannten Beschluss der 2. Vergabekammer wird als unzulässig verworfen. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei. Von den außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin die gesetzlichen Gebühren der Antragstellervertreter aus dem Gegenstandswert der Anschlussbeschwerde von 65.566,86 Euro sowie die die Anschlussbeschwerde betreffenden Auslagen zu tragen. Im Übrigen findet hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens keine Kostenerstattung statt. I. Zum Sachverhalt Nachdem die Parteien das von der Antragstellerin am Freitag, dem 23.08.2024, 12:51 Uhr, eingeleitete Nachprüfungsverfahren betreffend die vom Antragsgegner beabsichtigte Vergabe von Planung, Neubau, Abbruch der Bestandsbebauung, Finanzierung sowie langfristige Vermietung und das infrastrukturelle Facility-Management für den Neubau und die anschließende Betriebsführung einer Polizeidienststelle am Standort Straße1 in Stadt1 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss vom 3. April 2025 das Nachprüfungsverfahren eingestellt, eine von der Antragstellerin zu tragende Gebühr von 41.600 Euro festgesetzt und der Antragstellerin die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt, dabei aber die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht für notwendig erklärt. Der Beschluss ist den Parteien am 8. April 2025 zugestellt worden. Zur Festsetzung der Gebührenhöhe hat die Vergabekammer ausgeführt: "Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. I. Hat sich - wie hier - das Nachprüfungsverfahren in sonstiger Weise erledigt, so ist nach § 182 Abs. 3 Satz 4 GWB die Gebühr zu halbieren. 1. Die Festsetzung der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, § 182 Abs. 2 GWB. Diese bestimmt sich nach dem Bruttoangebotswert des Angebotes der Antragstellerin. 2. Unter Anwendung der von den Vergabekammern des Bundes erstellten Gebührentabelle, die auch von der erkennenden Vergabekammer zugrunde gelegt wird, ergibt sich danach eine Gebühr von 100.000,- € (in Worten: einhunderttausend Euro), die zu halbieren ist (50.000,- €), § 182 Abs. 2 Satz 4 GWB. a) Eine weitere Reduzierung dieser Gebühr ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 6 GWB vorliegend angezeigt. Allein auf den Umstand jedoch, dass die Vergabekammer infolge der Erledigung in sonstiger Weise keine Sachentscheidung treffen musste, kann eine (weitere) Gebührenermäßigung nicht gestützt werden, da der Gesetzgeber diesen Gesichtspunkt in § 182 Abs. 3 Satz 4 GWB bereits durch die Halbierung der Gebühr berücksichtigt hat. b) Allerdings rechtfertigen vorliegend über den Gesetzeszweck hinausgehende Gesichtspunkte eine weitere Ermäßigung. Die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens erfolgte in einem zeitlich frühen Stadium des Nachprüfungsverfahrens, sodass der Vergabekammer zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht die Vergabeakten vorlagen, die sie im Weiteren aber auch nicht mehr gefordert hat. Allerdings war der personelle und sachliche Aufwand für die Vergabekammer im Hinblick darauf, dass durch die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens nur noch über die Kosten zu entscheiden war, ungleich höher als in vergleichbaren Fällen. Die Vergabekammer musste sich mit den äußerst umfangreichen Schriftsätzen nebst Anlagen der Beteiligten auseinandersetzen, mehrfach den Sachverhalt ermitteln und aufklären, weitere Unterlagen anfordern sowie sich mehrfach beraten. Unter Berücksichtigung all dieser über den Gesetzeszweck hinausgehenden Umstände ist eine Ermäßigung der Gebühr um 1/6 angemessen. Demnach ergibt sich rechnerisch eine Gebühr von 41.600,- €." Mit am 16.04.2025 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin Beschwerde gegen die Höhe der festgesetzten Gebühr eingelegt. Die zugrundeliegende Kostengrundentscheidung nimmt sie hin. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 03.04.2025 hinsichtlich der in Ziff. 2 des Beschlusstenors erfolgten Gebührenfestsetzung in Höhe von 41.600,00 € aufzuheben und die Sache an die 2. Vergabekammer zur erneuten Prüfung und Festsetzung der Gebühren unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zurückzuverweisen. Mit Verfügung vom 24.04.2025, Bl. 11 d.A., hat der Senatsvorsitzende dem Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 07.05.2025 gegeben. Mit Verfügung vom 06.05.2025, Bl. 29 d.A., hat er diese Frist antragsgemäß bis zum 16.05.2025 verlängert. Mit am letzten Tag der Frist beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz vom 16.05.2025 hat der Antragsgegner auf die Beschwerde erwidert und Anschlussbeschwerde eingelegt. Der Antragsgegner beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 16.04.2025 gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 03. April 2025 (96 01.02/022-2024) zurückzuweisen; auf die Anschlussbeschwerde den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 03. April 2025 (96 01.02/022-2024) hinsichtlich der Ziffer 4 des Beschlusstenors aufzuheben und die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners gem. § 182 Abs. 4 GWB für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen. II. Zur sofortigen Beschwerde der Antragstellerin 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 171 I, 172, 175 II, 72 Nr. 2 GWB, 130a ZPO. Insbesondere kann die Gebührenfestsetzung selbständig, also ohne weitergehende Angriffe gegen die angefochtene Entscheidung, angefochten werden. Dies folgt aus §§ 182 I 2 GWB, 22 I Hs. 1 Alt. 2 des Verwaltungskostengesetzes des Bundes in der am 14.08.2013 geltenden Fassung (nachfolgend VwKostG) und der insofern keine Beschränkung vorsehenden Regelung des § 171 GWB (s. BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - X ZB 5/10, juris Rn. 9; Ziekow/Völlink/Dicks/Willner, VergabeR, 5. Auflage, § 171 Rn. 2). 2. In der Sache führt die sofortige Beschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Gebührenfestsetzung und zur Zurückverweisung an die Vergabekammer. Die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren beträgt mindestens 2.500 € (§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB) und soll den Betrag von 50.000 € nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 S. 2 HS 1 GWB). Der Mindestbetrag kann gemäß § 182 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GWB bis auf 1/10 ermäßigt werden. Im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, kann die Gebühr auf bis zu 100.000 € erhöht werden. Hat sich der Antrag - wie vorliegend - vor der Entscheidung der Vergabekammer erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten (§ 182 Abs. 3 S. 4 GWB). Damit liegt eine Rahmengebühr vor, die die Vergabekammer gem. § 182 I 2 GWB § 9 I VwKostG unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwands, der Bedeutung sowie dem wirtschaftlichen Wert und sonstigen Nutzen der Amtshandlung für den Gebührenschuldner sowie unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Gebührenschuldners festzusetzen hat. Es bedarf einer Ermessensentscheidung der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, die nur auf Ermessensfehler zu überprüfen ist (vgl. BGH aaO Rn. 12). Die Festsetzung soll, muss aber nicht, zusammen mit der Sachentscheidung ergehen (§ 182 I 2 GWB, § 14 I 2 VwKostG). Im Streitfall hält die Festsetzung der Gebührenhöhe rechtlicher Nachprüfung nicht stand; sie ist rechts- und damit ermessensfehlerhaft. Der regelmäßige, bei Erledigung des Verfahrens vor einer Sachentscheidung zu halbierende, Höchstbetrag der Gebühr liegt bei 50.000,00 Euro. Er kann nur in besonderen Fällen wegen außergewöhnlich hohem Aufwand oder außergewöhnlich hoher wirtschaftlicher Bedeutung der Sache bei bis zu 100.000,00 Euro liegen. Die Voraussetzungen einer solchen Erhöhung hat die Vergabekammer nicht festgestellt. Sie hat insoweit lediglich pauschal auf die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes abgestellt, aus der sich eine (zu halbierende) Gebühr von 100.000 Euro ergebe. Tatsächlich sieht die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes jedoch - und zwar ab einem Auftragswert von 70 Millionen Euro - nur (unreduzierte) maximale Gebühren von 50.000 Euro vor (vgl. das Informationsblatt zum Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge mit Stand Februar 2024). Die Gebührentabelle verhält sich nicht zu einer Erhöhung der Höchstgebühr nach § 182 II 2 GWB. Sie gibt eine erste Orientierung nur für die Verortung des Einzelfalls im regelmäßigen Gebührenrahmen des § 182 II 1 Hs. 1, S. 2 Hs. 1 GWB. Rechts- und damit ermessensfehlerhaft ist die angefochtene Festsetzung auch insoweit, als die Vergabekammer zunächst eine Erhöhung des Gebührenrahmens auf 100.000 Euro vorgenommen, und dann eine über die Hälfte hinausgehende (weitere) Reduzierung vorgenommen hat. Die Frage, ob und inwieweit die Umstände des Einzelfalls die Überschreitung der regelmäßigen Höchstgebühr rechtfertigen, kann nur einheitlich getroffen werden. Dabei ist entgegen dem angefochtenen Beschluss nicht darauf abzustellen, ob die Kostenentscheidung im Vergleich zu anderen vor einer Sachentscheidung erledigten Verfahren überdurchschnittlich aufwendig war. Vielmehr ist zu fragen, welche Gebühr im Hinblick auf die bis zur Erledigung relevant gewordenen Umstände angemessen war und diese sodann nach § 182 Abs. 3 S. 4 GWB zu halbieren. Es geht um die Bezifferung der bereits mit Antragseinreichung entstehenden (§ 11 VwKostG) Kostenschuld unter Berücksichtigung der im Laufe des Verfahrens erkennbar gewordenen Umstände, die dann durch die vorzeitige Erledigung halbiert wird. Liegen keine besonderen Umstände vor, kann die - zu halbierende - Gebühr mit 50.000 Euro angenommen werden. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 178 S. 2 Alt. 2 GWB Gebrauch und überlässt die erneute Festsetzung der Vergabekammer. Er berücksichtigt dabei, dass die Festsetzung der Gebühren zunächst dem Ermessen der Vergabekammer obliegt und die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung eine nur punktuelle Korrektur der Ermessenserwägungen durch den - grundsätzlich gem. § 178 S: 2 GWB sachentscheidungsbefugten - Senat nicht ermöglichen. III. Zur Anschlussbeschwerde 1. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist unzulässig. Zwar ist die Anschlussbeschwerde trotz fehlender gesetzlicher Regelung auch im Vergabenachprüfungsverfahren anerkannt (MüKoEuWettbR/Gröning, 4. Aufl. 2022, GWB § 171 Rn. 10). Sie kann jedoch nur vom (Haupt-) Rechtsmittelgegner gegen den Rechtsmittelführer erhoben werden und nicht von oder gegen am (Haupt-) Rechtsmittelverfahren nicht Beteiligten. Die Parteien müssen bei Haupt- und Anschlussrechtsmittel entgegengesetzte Rechtschutzziele verfolgen, d.h. gegeneinander gerichtete Angriffe führen (s. OLG Koblenz, Beschl. v. 16.01.2017 - Verg 5/16, juris Rn. 23; Ziekow/Völlink/Dicks/Willner, aaO § 171 Rn. 8). Dabei ist zwischen dem Land als Antragsgegner und dem Land als Rechtsträger der Vergabekammer zu unterscheiden. Die allein die Höhe der Gebühren der Vergabekammer betreffende sofortige Beschwerde der Antragstellerin richtet sich nicht gegen das Land als Antragsgegner, sondern gegen die Höhe der gegenüber dem Land als Träger der Vergabekammer bestehenden Kostenschuld. Sie lässt die Interessen des Landes als Antragsgegner unberührt und eröffnet daher keine Möglichkeit der Anschlussbeschwerde. Anders wäre es nur gewesen, wenn die Antragstellerin auch die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer mit der Folge angegriffen hätte, dass eine abweichende Kostengrundentscheidung zu Lasten des Antragsgegners nicht auszuschließen wäre. Eine Beteiligung des Fiskus sieht das Gesetz für das Beschwerdeverfahren ebenso wenig vor, wie für Beschwerden nach § 68 GKG gegen eine gerichtliche Streitwertfestsetzung, die die Höhe der dem Fiskus zustehender Gerichtsgebühren maßgeblich bestimmt. Aus den auf den Hinweis des Senats vom 08.07.2025, Bl. 160 d.A., in vom Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 24.07.2025, Bl. 170 d.A., herangezogenen Entscheidungen folgt nichts anderes. Sie betreffen nicht den Fall einer den Anschlussbeschwerdeführer nicht betreffenden sofortigen Beschwerde nur gegen die Höhe der vom (Haupt-) Beschwerdeführer zu tragenden Gebühren der Vergabekammer. 2. Die Anschlussbeschwerde ist nicht in eine (selbständige) sofortige Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss umzudeuten, da das Rechtsmittel als sofortige Beschwerde gem. § 172 I GWB verfristet ist. IV. Prozessuales 1. Über die sofortige Beschwerde sowie die Anschlussbeschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. §§ 175 II, 65 I GWB betreffen Beschwerdentscheidungen nur über Nebenentscheidungen der Vergabekammer nicht und stehen auch einer Verwerfung unzulässiger Rechtsmittel ohne mündliche Verhandlung nicht entgegen (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 175 Rn.,10). 2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin veranlasst keine Kostengrundentscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gem. §§ 175 Abs. 2, 71 GWB kann das Gericht anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Unter "Kosten" des Verfahrens im Sinne des § 71 GWB sind dabei sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten zu verstehen (Bechtold/Bosch/Bosch, GWB, 11. Aufl. 2025, § 71 Rn. 2); einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten bedarf es insoweit nicht (Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 175 Rn. 14). Die Bestimmung zielt auf kontradiktorische Verfahren, bei denen sich mehrere Parteien als Gegner gegenüberstehen. Die Beschwerde nur gegen die Gebührenhöhe und nicht zugleich gegen die Kostengrundentscheidung ist kein derartiges Verfahren, denn einziger Beteiligter ist der Beschwerdeführer. Es bleibt daher auch nach neuem Recht sachgerecht, die §§ 68 III, 66 VIII GKG analog anzuwenden, wonach bei Beschwerden gegen die Festsetzung des Streitwerts und Erinnerungen und Beschwerden gegen den Kostenansatz keine Gerichtsgebühren erhoben und außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden (vgl. zum GWB a.F. BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - X ZB 5/10, juris, Rn. 24; Senat, Beschl. v. 20.08.2020 - 11 Verg 10/20, juris, Rn. 38). Denn die Gebührenfestsetzung wirkt sich wirtschaftlich entsprechend Streitwertfestsetzung und Kostenansatz aus. 3. Hinsichtlich der Anschlussbeschwerde ist jedoch gem. §§ 175 Abs. 2, 71 S. 2 GWB eine Kostengrundentscheidung zu Lasten des Antragsgegners veranlasst, die jedoch wegen der Kostenfreiheit des Landes gem. § 1 I Nr. 9, § 2 I GKG nur den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin gilt. § 71 S. 2 GWB erfasst entgegen dem Wortlaut erst recht unzulässige Rechtsmittel (Immenga/Mestmäcker/Wirtz, 7. Aufl. 2024, GWB § 71 Rn. 14; BeckOK KartellR/Rombach/Vogt-Beheim, 16. Ed. 1.4.2025, GWB § 71, Überblick und Rn. 7). Danach ist eine Erstattung der antragstellerseitigen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens aus dem Streitwert der Anschlussbeschwerde anzuordnen. Dieser Streitwert ist nicht nach § 50 II GKG zu bemessen, sondern gem. § 3 GKG nach der Höhe der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer, die die Anschlussbeschwerde als von der Antragstellerin zu ersetzen geltend macht (s. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.01.2017 - Verg 5/16, juris, Rn. 25 ff.). Er beläuft sich damit nach den Angaben des Antragsgegners auf 65.566,86 Euro. Die Antragstellerin sieht diesen Wert zwar als unplausibel an, sie führt aber nicht aus, woraus folgen sollte, dass die Angabe der Antragsgegner zu niedrig ist. Eine überhöhte Angabe würde die Interessen der nach der Kostenentscheidung des Senats erstattungsberechtigten Antragstellerin nicht nachteilig berühren.