11 Verg 2/21

Leitsatz: 1. Hat der Beschwerdesenat des Oberlandesgerichts die Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Zuge der Senatsentscheidung geprüft, liegt eine die gerichtliche Kostenfestsetzung durch das Oberlandesgericht tragenede Kostengrundentscheidung im Rahmen eines vollstreckbaren Titels gem. § 103 Abs 1 ZPO auch dann vor, wenn die sofortige Beschwerde diesbezüglich zurückgewiesen worden ist und daher der Tenor der Beschwerdeentscheidung die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen des Verfahrens vor der Vergabekammer nicht wiedergibt; zu einer solchen Prüfung besteht bei einer in der Sache zu bescheidenden sofortigen Beschwerde stets Anlass (Anschluss an OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.02.2015 - 2 Verg 2/14, juris, Rn 17). 2. In diesen Fällen ist das Oberlandesgericht im Kostenfesetzungsverfahren zur Entscheidung über die festsetzbaren Aufwendungen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (entgegen OLG München, Beschluss vom 30.12.2011 - Verg 9/11, juris). Auf die Erinnerung der Antragstellerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 04.07.2022, 11 Verg 2/21 (Bl. 244 d.A.), aufgehoben, soweit der Kostenfestsetzungsantrag der Antragstellerin hinsichtlich der Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer zurückgewiesen worden ist. Dem Rechtpfleger wird aufgegeben, über die Festsetzung hinsichtlich der Kosten des Nachprüfungsverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats in der Sache zu entscheiden. Er hat auch über die Kosten des Erinnerungsverfahrens zu entscheiden. I. Die Antragstellerin wendet sich mit der Erinnerung gegen eine teilweise Zurückweisung ihres Kostenfestsetzungsantrags durch den Rechtspfleger des Oberlandesgerichts. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 01.07.2022 stattgegeben. Sie hat dem Antragsgegner und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin gesamtschuldnerisch auferlegt und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin für notwendig erklärt. Mit am 25. November 2022 verkündetem Beschluss hat der Senat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen und über die Kosten des Beschwerdeverfahrens entschieden. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sind im Tenor nicht erwähnt worden. In den Beschlussgründen hat der Senat insoweit ausgeführt: „Hinsichtlich der Kosten vor der Vergabekammer verbleibt es bei der dortigen Kostengrundentscheidung, die der Antragsgegner für den Fall eines Unterliegens in der Hauptsache ebenso wenig angreift, wie die dortige Kostenfestsetzung. Dies gilt auch, soweit die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG für notwendig erklärt worden ist.“ Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 04.07.2022, der Antragstellerin zugestellt am 14.07.2022 (Bl. 249 d.A.) hat der Rechtspfleger des Oberlandesgerichts dem vorangegangenen gegen den Antragsgegner gerichteten Kostenfestsetzungsantrag nur teilweise stattgegeben. Er hat hinsichtlich der für das Beschwerdeverfahren geltend gemachten Verfahrensgebühr einen Betrag von 616,15 Euro unter Anrechnung einer im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer verdienten Geschäftsgebühr abgesetzt und die Festsetzung der Kosten des Nachprüfungsverfahrens abgelehnt. Eine geringfügige Abweichung in der Berechnung der festgesetzten Kosten für das Beschwerdeverfahren ist in dem angefochtenen Beschluss nicht erläutert, aber auch mit der Erinnerung nicht angegriffen, die auch die Absetzung von der Verhandlungsgebühr hinnimmt. Der Rechtspfleger hat die Festsetzung der Kosten des Nachprüfungsverfahrens mit der Begründung abgelehnt, in dem Beschluss des Senats vom 25.11.2021 sei nur über die Kosten des Beschwerdeverfahrens entschieden worden und der Beschluss der Vergabekammer sei kein für das gerichtliche Kostenfestsetzungsverfahren geeigneter vollstreckbarer Titel. Hiergegen richtet sich die Erinnerung der Antragstellerin, mit der sie die Festsetzung auch der Kosten des Nachprüfungsverfahrens erstrebt. Mit Beschluss vom 26.09.2022 hat der Einzelrichter des Senats das Erinnerungsverfahren gem. §§ 11 II 7 RPflG, 568 I 2 Nr. 2 ZPO dem Beschwerdegericht zur Entscheidung in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung übertragen. II. 1. Die Erinnerung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt worden, §§ 11 II RPflG, 567 I, 569 II ZPO. 2. In der Sache führt sie in den Grenzen der Anfechtung zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an den Rechtspfleger gem. §§ 11 II 7 RPflG, 572 III ZPO. a) Mit der die Entscheidung der Vergabekammer hinsichtlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten, also der Aufwendungen i.S.d. § 182 IV 1 GWB, sowie der Beiziehung des Prozessbevollmächtigten bestätigenden Entscheidung des Senats liegt auch für diese eine gerichtliche Kostengrundentscheidung und damit ein vollstreckbarer Erstattungstitel i.S.d. § 103 I ZPO vor (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.02.2015 - 2 Verg 2/14, juris, Rn. 17). Maßgebend ist insoweit, ob der Senat die Kostenentscheidung der Vergabekammer überprüft hat, wozu bei einer in der Sache zu bescheidenden sofortigen Beschwerde stets Anlass besteht. Ausweislich der Entscheidungsgründe war die Kostenentscheidung der Vergabekammer Gegenstand der Erwägungen des Senats und wurde auch diese durch die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde bestätigt. Soweit der Senat ausgeführt hat, der Antragsgegner greife die Kostenentscheidung „für den Fall eines Unterliegens in der Hauptsache“ nicht an, ist dies nicht dahin zu verstehen, die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen sei nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Vielmehr wird nur zum Ausdruck gebracht, dass der Antragsgegner insoweit keine die Kostenentscheidung auch für diesen Fall bekämpfenden Argumente angeführt hat, mit denen der Senat sich auseinanderzusetzen Anlass hatte. Die im Senatsbeschluss vom 25.11.2021 wiedergegebene Beschwerdeanträge galten ausdrücklich auch den Kosten und Aufwendungen des Nachprüfungsverfahrens. b) Entgegen der Auffassung des Rechtspflegers obliegt ihm auch die Festsetzung der im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen der Antragstellerin. Dabei ist der Rechtspfleger zur Entscheidung nicht nur berechtigt, sondern in den Grenzen des Festsetzungsantrags auch verpflichtet. Der Bundesgerichtshof, dem der Senat insoweit folgt, hat mit Beschluss vom 17.06.2014 - X ZB 8/13 „Rabattversicherungen II“, juris, Rn. 9 f., entschieden, dass die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandene Geschäftsgebühr in dem Kostenfestsetzungsverfahren beim Oberlandesgericht, das sich an das sofortige Beschwerdeverfahren (§§ 116 ff. GWB) anschließt, berücksichtigt werden kann. Soweit eine vorprozessual zur Anspruchsabwehr angefallene Geschäftsgebühr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prinzipiell nicht zu den Kosten des Rechtsstreits gehört und deshalb im Allgemeinen nicht Gegenstand einer Kostenfestsetzung gemäß §§ 103 ff. ZPO ist, erleidet dieser Grundsatz nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren aufgrund der hier bestehenden Besonderheiten eine Durchbrechung. Bei dem Verfahren vor der Vergabekammer handelt es sich einerseits zwar um ein in die Exekutive eingebettetes Verwaltungsverfahren, das kostenrechtlich, wie sich aus der Regelung in § 182 IV 4 GWB n.F. (§ 128 IV 4 GWB a.F.) ergibt, dem verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren gleichgesetzt ist. Deshalb entstehen für die Vertretung in diesem Verfahren keine Gebühren nach RVG VV Teil 3, sondern Geschäftsgebühren nach Teil 2 Abschnitt 3 (RVG VV Nr. 2300, 2301). Dieses Verfahren ist andererseits aber gerichtsähnlich als kontradiktorisches Streitverfahren zwischen Auftraggeber- und Auftragnehmerseite ausgestaltet. Es hat naturgemäß stets die Geltendmachung der Verletzung des Anspruchs der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den Auftraggeber zum Gegenstand (§ 97 Abs. 6 GWB), und die mit der Geschäftsgebühr abgegoltene Tätigkeit des Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren weist typischerweise gewisse Bezüge zur Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren auf. Deshalb begegnet es keinen Bedenken, in der das Beschwerdeverfahren betreffenden Kostenfestsetzung auch die Geschäftsgebühr für die Vertretung von der Vergabekammer zu berücksichtigen. Das gilt auch, nachdem seit dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) in § 128 Abs. 4 GWB a.F. bzw. § 182 IV 4 GWB n.F. bestimmt ist, dass ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren vor der Vergabekammer nicht mehr stattfindet. Denn bei dieser Regelung ging es nicht darum, die Titulierung von im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten durch Kostenfestsetzungsbeschlüsse generell zu untersagen, sondern nur darum, der Gefahr von Ungleichbehandlungen der Unternehmen auf der einen und der öffentlichen Auftraggeber auf der anderen Seite vorzubeugen (vgl. zum Ganzen BGH, aaO). Die Regelung schließt nicht jedes Kostenfestsetzungsverfahren, sondern nur ein gesondertes, allein die Kosten vor der Vergabekammer betreffendes Verfahren aus. Diese Erwägungen des Bundesgerichtshofs wurzeln nicht in Besonderheiten der Geschäftsgebühr, sondern gelten hinsichtlich aller zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen eines Gläubigers, die der Schuldner nach einer vom Beschwerdegericht gebilligten Entscheidung der Vergabekammer nach § 182 GWB zu tragen hat. c) Die entgegenstehende Auffassung des Oberlandesgericht Dresden (Beschluss vom 18.06.2014, Verg 8/11) ist durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs überholt, die dem Oberlandesgericht bei seinem Beschluss noch nicht bekannt gewesen sein kann (so auch OLG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 25.02.2015, 2 Verg 2/14, juris, Rn. 14). Soweit das Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 30.12.2011, Verg 9/11, juris, die Auffassung vertreten hat, der Rechtspfleger beim Oberlandesgericht sei zu einer Festsetzung dieser Kosten (zwar möglicherweise berechtigt, aber) jedenfalls nicht verpflichtet (aaO Rn. 6 ff.) folgt der Senat dem nicht (offengelassen in OLG Sachsen-Anhalt aaO, Rn. 19). Im Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103 ff. ZPO sind nach § 104 II ZPO alle glaubhaft gemachten Ansätze zu berücksichtigen. Eine Zweckmäßigkeitsprüfung sieht das Gesetz nicht vor, weshalb mit der wie ausgeführt zu bejahenden Befugnis des Rechtspflegers zur Festsetzung der Kosten des Nachprüfungsverfahrens auch eine entsprechende Pflicht einhergeht. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München rechtfertigt trotz der abweichenden Beurteilung durch den beschließenden Senat keine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gem. § 179 II GWB. Zwar dürften die diesbezüglichen Erwägungen des Oberlandesgerichts München selbständig neben der weiteren Erwägung stehen, eine Festsetzungsfähigkeit scheide schon deshalb aus, weil im dortigen Verfahren infolge der Rücknahme der Beschwerde keine Entscheidung des Vergabesenats über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens ergangen sei (aaO Rn. 5). Die Abweichung des beschließenden Senats von der Auffassung des Oberlandesgerichts München ist für die hiesige Entscheidung aber nicht tragend. Denn der beschließende Senat würde im vorliegenden Fall eine Pflicht zur Festsetzung auch der Kosten des Nachprüfungsverfahrens auch dann annehmen, wenn der Rechtspfleger im Allgemeinen zu einer derartigen Festsetzung nur berechtigt, aber nicht verpflichtet wäre. Wollte man der Auffassung folgen, der Rechtspfleger könne die Festsetzung wie beantragt auf die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer erstrecken, müsse dies aber nicht, hätte die Antragstellerin zumindest einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des diesbezüglichen Ermessens. Vorliegend wäre dann von einem Ermessensausfall auszugehen, weil sich der Rechtspfleger grundsätzlich an einer Entscheidung über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens gehindert gesehen hat. Zugleich wäre im vorliegenden Fall eine Ermessensreduzierung auf null zugunsten einer Festsetzung anzunehmen, die darauf beruht, dass der Rechtspfleger hier bei der Festsetzung der Kosten des Beschwerdeverfahrens die Entstehung von Aufwendungen im Nachprüfungsverfahren ausweislich der Anrechnung der dortigen Geschäftsgebühr auf die hiesige Verfahrensgebühr bereits geprüft hat; die Anrechnung war im Festsetzungsantrag der Antragstellerin nicht vorgenommen worden. d) Der Senat macht von der Möglichkeit des §§ 11 II 7 RPflG, 572 III ZPO Gebrauch und überträgt die zu treffende Entscheidung dem Rechtspfleger, nachdem eine Bescheidung der Kosten des Nachprüfungsverfahrens im Festsetzungsverfahren vollständig unterblieben ist. Dabei hat der Rechtspfleger auch über die Kosten der Erinnerung zu entscheiden (vgl. dazu Musielak/Voit/Flockenhaus, 19. Aufl. 2022, ZPO § 104 Rn. 15, 34).