11 Verg 8/15

Leitsatz: Die gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 bekannte gemachte Absicht einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 stellt eine nachprüfungsfähige Entscheidung dar. Mit der Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 trifft den öffentlichen Auftraggeber eine Dokumentationspflicht. Diese muss eine argumentative Tiefe aufweisen, die für interessierte Dritte objektiv nachvollziehbare Angaben enthält, die eine Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen der angekündigten Direktvergabe ermöglichen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 29.6.2015 (69 d - VK - 22/2015) aufgehoben. Der Antragsgegnerin wird die im EU Amtsblatt vom ...2014 unter der Vergabe Nr. 2014/ und 2014/ bekannt gemachte Direktvergabe der Linienbündel A/B und C untersagt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren haben die Antragsgegnerin 3/4 und die Beigeladene 1/4 zu tragen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren wird für die Antragstellerin für erforderlich erklärt. I. Die Antragsgegnerin gab im EU-Amtsblatt vom 2014 Nr. 2014/ und 2014/ bekannt, dass sie beabsichtige, die Busverkehrsleistungen in den Linienbündeln A/B und C an ein kleines/mittleres Unternehmen gem. Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 direkt zu vergeben. Leistungsbeginn sollte der 13.12.2015 sein. Die Antragsgegnerin ist ein gemeinsamer Zweckverband der Stadt A und des Landkreises A-X. Sie erbringt gegenwärtig die streitgegenständlichen Verkehrsleistungen auf Basis einer bis Dezember 2015 erfolgten Notvergabe infolge Insolvenz der zunächst ordentlich beauftragten D gesellschaft mbH & Co. KG. Die Antragstellerin, eine Konzerngesellschaft der E AG, erbringt ebenfalls Verkehrsleistungen in Hessen. Sie bekundete ihr Interesse an der Durchführung der bekanntgemachten Verkehrsleistungen mit Schreiben vom 9.1.2015 und äußerte zugleich Bedenken an der Realisierbarkeit der beabsichtigten Vergabe in Form einer Dienstleistungskonzession. Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 4.3.2015 mit, dass Direktvergaben gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 EU an die Beigeladene bis Dezember 2022 beabsichtigt seien. Mit Schreiben vom 12.3.2015 rügte die Antragstellerin, dass die Voraussetzungen von Dienstleistungskonzessionen nicht vorliegen würden. Selbst wenn dies der Fall wäre, unterfalle die Beigeladene infolge der Verflechtungen mit anderen Verkehrsgesellschaften jedenfalls nicht dem Begriff des kleinen oder mittleren Unternehmens. Sie forderte zum Unterlassen der beabsichtigten Direktvergaben auf. Dies wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20.4.2015 zurück; zugleich verwies sie auf laufende Verhandlungen mit der Beigeladenen und erklärte sich bereit, über deren Fortgang die Antragstellerin vor Abschluss der Verträge zu informieren. Mit Antrag vom 5.5.2015 leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren vor der 2. Vergabekammer des Landes Hessen ein. Die Vergabekammer wies auf Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Verfahrens hin, da noch keine nachprüfungsfähige Entscheidung der Antragsgegnerin vorliege. Mit Beschluss vom 29.6.2015 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen. Der Antrag sei derzeit nicht statthaft. Der Antragstellerin fehle es am Rechtschutzbedürfnis, da noch keine prüffähige Entscheidung seitens der Antragsgegnerin getroffen worden sei. Der Begriff der Entscheidung sei unter Berücksichtigung der Besonderheiten einer Direktvergabe auszulegen. Entsprechend erstrecke er sich nur auf solche Maßnahmen, die Rechtswirkungen entfalten können; die Entscheidung müsse zu einem Schaden bei potentiellen Bietern führen bzw. deren subjektive Rechte beeinträchtigen können. Prüfungsmaßstab sei Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007. Demnach handele es sich um einen dreistufiger Entscheidungsprozess. Die erste Stufe - Entscheidung für eine Direktvergabe - stelle allein eine interne Meinungsbildung dar, die einem Nachprüfungsverfahren demnach keinesfalls zugänglich sei. Auch die zweite Entscheidungsstufe, der Prozess der Vertragsverhandlungen, sei nicht nachprüfungsfähig. Erst die Vergabeentscheidung selbst als rechtsverbindlicher Akt mit Außenwirkung könne Gegenstand einer Nachprüfung sein. Die Frage, ob eine Dienstleistungskonzession oder aber ein Dienstleistungsauftrag zu beurteilen seien, könne allein unter Auslegung des tatsächlich ausgehandelten Vertrages geprüft werden; dies sei derzeit nicht möglich. Ebenso könne die Vergabekammer die Einhaltung der in Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 aufgestellten Mindestanforderungen nur prüfen, wenn zumindest ein Vertragsentwurf erarbeitet worden sei. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie trägt im Wesentlichen wie folgt vor: Der Antrag sei zulässig. Die Entscheidung der Vergabestelle über die beabsichtigten Direktvergaben gem. Vorinformation nach VO Art. 7 Abs. 2 1370/2007 unterliege der Nachprüfung. Nur dies entspreche dem europarechtlichen Gebot wirksamen und raschen vergaberechtlichen Rechtsschutzes. Der Begriff der Entscheidung einer Vergabebehörde sei weit auszulegen. Eine Vorinformation leite jedenfalls dann ein Vergabeverfahren ein, wenn - wie hier -die Veröffentlichung nach VO Art. 7 Abs. 2 1370/2007 zwingende Voraussetzung für eine spätere Direktvergabe sei. Die Möglichkeit des Auftraggebers, nach Veröffentlichung der Vergabeabsicht die Vertragsverhandlungen noch abzubrechen oder von einer Direktvergabe abzusehen, stünde der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens nicht entgegen. Diese Möglichkeit sei auch anderen Vergabeverfahren immanent. Soweit die Antragsgegnerin sich zur Information der Antragstellerin bereit erklärt habe, gewährleiste dieses freiwillige Angebot keinen effektiven Rechtsschutz. Ihr sei ein weiteres Zuwarten auch nicht zuzumuten, da bei einem Nachprüfungsverfahren erst nach einer erfolgten Direktvergabe die gebotene Ausschreibung zu spät käme. Die Folge wäre eine erneute Notvergabe. Zudem werde bestritten, dass die Antragsgegnerin und Beigeladende tatsächlich nicht wenigstens Vertragsbedingungen ausgehandelt haben, die Rückschlüsse auf die Qualifizierung des Vertrags als Dienstleistungsauftrag oder Dienstleistungskonzession zuließen. Ausweislich der eigenen Schreiben der Antragsgegnerin habe bereits im April 2015 festgestanden, dass das wesentliche Betriebsrisiko beim Leistungserbringer liegen solle. Das Nichtvorliegen der weiteren Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 könne ebenfalls bereits jetzt geprüft werden. Die Beigeladene sei infolge der personellen Verflechtungen mit anderen Verkehrsunternehmen nicht als kleines oder mittleres Unternehmen mit bis zu 23 Fahrzeugen einzuordnen. Ihr Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin ergebe sich ihr vergaberechtswidriges Verhalten: Sie habe sich für eine direkte Vergabe der Verkehrsleistung entschieden, ohne die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2077 geklärt zu haben. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei der derzeit durchgeführten Notvergabe tatsächlich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 GWB handele. Die zukünftig für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession erforderliche Übernahme eines wesentlichen Betriebsrisikos sei nicht möglich, da eine verlässliche Einnahmen- und Kostenkalkulation im Hinblick auf die dem ... vorbehaltene Einnahmenaufteilungen ausgeschlossen sei. Eine Dienstleistungskonzession scheide in jedem Fall aus, wenn dem Busunternehmen kein nennenswerter Spielraum bei der Gestaltung seiner Leistungen und der dafür erhobenen Entgelte verbleibe. Verblieben Zweifel, sei davon auszugehen, dass keine Dienstleistungskonzession vorliege. Zudem liege eine unzulässige Umgehung der Schwellenwerte von VO Art. 5 Abs. 4 1370/2077 vor. Die Beigeladene verfüge zwar selbst nicht über mehr als 23 Fahrzeuge. Sie sei jedoch erst anlässlich der Notvergabe gegründet und mit einem eigenen Fahrzeugkontingent ausgestattet worden. Ihre Gesellschafter und Geschäftsführer seien jeweils selbst Inhaber und Geschäftsführer weiterer Verkehrsunternehmen mit dazugehörigen Fuhrparks von jeweils über 23 Fahrzeugen. Die Antragstellerin beantragt , der Antragsgegnerin die im EU Amtsblatt vom .2014 unter der Vergabenummer 2014/ und 2014/ bekannt gemachten beabsichtigten Direktvergaben der Linienbündel A/B und C zu untersagen, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren hinsichtlich der streitgegenständlichen Linienbündel nach der Auffassung des Senats fortzusetzen, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären. Die Antragsgegnerin beantragt , die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Sie ist der Ansicht, dass dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits die Zulässigkeit fehle. Derzeit liege noch keine in einem Nachprüfungsverfahren überprüfbare Vergabeentscheidung vor. Aus Art. 5 Abs. 7 VO 1370/2007 folge, dass Rechtsschutz erst nach einer Vergabeentscheidung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 bestehe. Jedenfalls stelle vorliegend allein die Kundgabe der Vergabeabsicht keinen tauglichen Nachprüfungsgegenstand dar; insbesondere lägen gegenwärtig keine auf ihre Qualifikation als Dienstleistungskonzession oder Dienstleistungsauftrag überprüfbaren Verträge bzw. hinreichend ausgestaltete Vertragsentwürfe vor. Es sei offen, ob die Verhandlungen mit der Beigeladenen überhaupt zum Erfolg führen werden. Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Sie, die Antragsgegnerin, beabsichtige, für den Zeitraum ab Dezember 2015 Dienstleistungskonzessionen über die streitgegenständlichen Verkehrsleistungen abzuschließen. Allein der Umstand, dass im Gebiet des ... derzeit Bruttoaufträge überwögen, spreche nicht dafür, dass dies auch in diesem Fall so sein werde. Die Einnahmen im ... würden zudem in transparenter Weise ermittelt und über eine auf die einzelnen Verkehrsleistungen spezifizierten lokalen Einnahmeaufteilung verteilt. Den Verkehrsunternehmen sei eine verlässliche Einnahmenkalkulation möglich; es sei zudem möglich, individuelle Vertragsbedingungen auszuhandeln. Die Beigeladene erfülle auch die Eigenschaft eines kleinen oder mittleren Unternehmens. Sollte sie sich Subunternehmer bedienen, würden deren Fahrzeuge nicht von ihr i.S.v. Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 "betrieben". Auch aus den Auslegungsleitlinien der Kommission ergebe sich, dass es allein auf die Gesamtzahl der von dem Betreiber öffentlicher Verkehrsdienste betriebenen Fahrzeuge und nicht die Anzahl der für die Dienste im Rahmen eines bestimmten öffentlichen Dienstleistungsauftrags eingesetzten Fahrzeuge ankomme. Unabhängig von der Frage eines allgemeinen Umgehungsverbots fehle es an Anhaltspunkten für eine Konzernverflechtung. Die Beigeladene hat sich einer eigenen schriftlichen Stellungnahme und eines Antrags enthalten. Der Senat hat mit Beschluss vom 6. August 2015 den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen (Bl. 111 ff. der Akte). Zudem hat er der Antragstellerin Akteneinsicht (weißer Ordner) gewährt und die Antragsgegnerin aufgefordert, eine vollständige Vergabeakte einzureichen. Die Antragsgegnerin hat daraufhin erklärt, dass keine weiteren Bestandteile der Vergabeakte, insbesondere in Form von Protokollen oder Entwürfen, existierten. Es seien - im Hinblick auf das hiesige Vergabeverfahren und die von ihr abzuwartende Frist für eigenwirtschaftliche Genehmigungsanträge i.S.v. § 12 Abs. 6 PBefG - bislang keine konkreten Verhandlungen über die genauen vertraglichen Regelungen der "beabsichtigten öffentlichen Dienstleistungsaufträge" geführt worden, da zunächst das Ergebnis des Verfahrens abzuwarten sei. Vor Einleitung des Rügeverfahrens habe es allein Gespräche mit der Beigeladenen gegeben, in denen ihrer Wahrnehmung nach Konsens darüber bestanden habe, dass das heutige Leistungsniveau vom Gesamtumfang her beibehalten, die Verbundintegration fortgeführt und der ...- Tarif angewendet werde. Sie habe darauf hingewiesen, dass die abzuschließenden Verträge die Anforderungen an eine Dienstleistungskonzession einhalten müssten. II. Die am 24.7.2015 eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer vom 29.6.2015 ist form- und fristgerecht eingereicht worden. In der Sache hat sie Erfolg. A. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a. Die Vergabekammer war - jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 102 GWB - zuständig. Dabei kann hier offen bleiben, ob die streitgegenständlichen Verkehrsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrags vergeben werden sollen. Auf Dienstleistungsaufträge findet § 102 GWB unmittelbar Anwendung. Sollte eine Dienstleistungskonzession vorliegen, ist - mangels bislang erfolgter Umsetzung der bis zum 18.4.2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der RL 2014/23/EU - eine entsprechende Anwendung von § 102 GWB sachgerecht (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.3.2011, VII- Verg 48/10; OLG München, Beschluss vom 22.6.2011 - Verg 6/11). Die derzeitige Regelungslücke ist durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen (OLG Düsseldorf ebd.; OLG München ebenda). Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe oft nur schwer zu ziehen ist und eine Zersplitterung der Nachprüfung im Interesse der Rechtsuchenden soweit wie möglich vermieden werden sollte (ebenda). b. Der Nachprüfungsantrag richtete sich auch gegen eine der Nachprüfung unterliegende Entscheidung der Antragsgegnerin. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die von der Antragsgegnerin im EU-Amtsblatt veröffentlichte Absicht einer Direktvergabe der streitgegenständlichen Linienbusleistungen. aa. Ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer findet gem. § 104 Abs. 2 GWB hinsichtlich einer Entscheidung im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens statt. Es gilt ein materieller Begriff des Vergabeverfahrens. Sobald ein Vergabeverfahren jedweder Art eingeleitet wurde, welches mit einem Zuschlag enden soll, ist grundsätzlich der Weg zu den Vergabekammern eröffnet (Otting in: Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 104 Rn. 5). Gegenstand der Nachprüfung kann dabei jede Maßnahme eines öffentlichen Auftraggebers sein, die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag getroffen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 11.1.2005 - C - 26/03 Stadt Halle). Es kommt nicht darauf an, ob die Maßnahme außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder im Rahmen eines solchen Verfahrens getroffen wurde. Nicht nachprüfbar sind nur Handlungen, die bloße Vorstudien des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspielen (EuGH ebenda; Otting in: Bechtold ebenda § 104 Rn. 5). Die hier zur Überprüfung gestellte Absicht der Antragsgegnerin zur Direktvergabe, welche gemäß Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 bekannt gemacht wurde, stellt keine rein interne Überlegung dar. Vielmehr hat die Antragsgegnerin durch die öffentliche Bekanntmachung den Bereich interner Überlegungen abgeschlossen und nach außen die Absicht einer Direktvergabe kundgetan. Dies gilt vorliegend jedenfalls, da die Vorinformation Ausfluss der gesetzlichen Verpflichtung zur Bekanntmachung der Direktvergabeabsicht nach VO Art. 7 Abs. 2 1370/2007 ist. Indem die Antragsgegnerin den ersten Schritt für die beabsichtigte Direktvergabe durch die Inkraftsetzung der Jahresfrist getan hat, hat sie jedenfalls eine nachprüfungsfähige Entscheidung getroffen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.3.2011, VII-Verg 48/10; OLG München, Beschluss vom 22.6.2011 - Verg 6/11; OLG Rostock, Beschluss vom 20. November 2013,17 Verg 7/13). Die Bekanntmachungsverpflichtung nach VO Art. 7 Abs. 2 1370/2007 dient gerade der Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der bekanntgemachten Entscheidung überprüfen zu können (Burmeister, Recht des ÖPNV, A1 Rd. 141). Potenziellen Bewerbern soll durch die Bekanntmachung die Gelegenheit zur Reaktion gegeben werden (ebenda). Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin ihren eigenen Angaben vom 20.4.2015 nach bereits erste Verhandlungen über die Vertragsbedingungen mit der Beigeladenden geführt hat und jedenfalls damit der Beginn eines konkreten Vergabeverfahrens manifestiert wurde (so auch OLG Düsseldorf ebenda). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist insbesondere die Entscheidung einer Vergabestelle - wie hier -, kein förmliches Vergabeverfahren einzuleiten, weil ihrer Auffassung nach ein derartiges Verfahren für die zu vergebende Leistung nicht erforderlich ist, nachprüfungsfähig (vgl. EuGH, Urteil vom 11.1.2005 - C - 26/03). Dass die Antragsgegnerin von der gewählten Vergabeart oder überhaupt der beabsichtigten Vergabe gegenwärtig noch Abstand nehmen kann, steht dem Vorliegen einer derzeit nachprüfungsfähigen Entscheidung nicht entgegen. Diese Möglichkeit besteht bei jedem Vergabeverfahren. Das OLG Düsseldorf weist zudem überzeugend darauf hin, dass gerade bei Direktvergaben Außenstehende nur zufällig von dem weiteren Verfahren Kenntnis erlangen und in besonderer Weise für einen effektiven Rechtsschutz auf rechtzeitigen Rechtsschutz angewiesen sind (OLG Düsseldorf ebenda). Auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nach § 101 b GWB kann die Antragstellerin - wie auch sonst im allgemeinen Vergaberecht - nicht verwiesen werden (OLG Düsseldorf ebenda). bb. Diese allgemeinen Grundsätze bestätigen die besonderen Bestimmungen in Art. 5 Abs. 7 VO 1370/2007. Demnach treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die gemäß den Abs. 296 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch auf Antrag einer Person überprüft werden können. Vorliegend geht es um die "Entscheidung" der Antragsgegnerin gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007, den Dienstleistungsauftrag direkt zu vergeben. Die Formulierung "Entscheidung" spricht bereits vom Wortlaut her dafür, dass nicht die reine Vergabe selbst bezeichnet werden soll, sondern vielmehr jede nach außen tretende Willenserklärung, gemäß Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 vorgehen zu wollen. So verweist auch das OLG München darauf, dass die europaweite Bekanntmachung Teil der Vergabehandlung selbst ist und Art. 5 Abs. 7 VO 1370/2007 Rechtsschutz gegen geplante und erfolgte Direktvergaben gewährleiste (Beschluss vom 20.6.2011, Verg 6/11; Burmeister, Recht des ÖPNV, A1 Rd. 141). Auf den Stand der Verhandlungen zum Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens kommt es insoweit nicht an (OLG München ebenda). cc. Weder die Verordnung noch der insbesondere auch europarechtlich abgeleitete Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (vgl. nur EuGH, Urteil vom 11.1.2005 - C - 26/03) bieten dagegen eine Grundlage für die Ansicht der Vergabekammer, nur die Vergabeentscheidung selbst einer Überprüfung zugänglich zu machen. Art. 5 Abs. 7 VO 1370/2007 weist die Mitgliedstaaten ausdrücklich an, erforderliche Maßnahmen für die Sicherstellung der Überprüfbarkeit von Entscheidungen nach Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO 1370/2007 zu treffen. Effektivität ist eng mit Rechtzeitigkeit verbunden. Würde erst die letzte von der Vergabekammer definierte Stufe in Form des Abschlusses der Vertragsverhandlungen eine nachprüfungsfähige Entscheidung darstellen, würde die Antragstellerin im Fall einer von ihr behaupteten defacto-Vergabe zwar nicht ihren Rechtsschutz verlieren. Das dann einzuleitende wettbewerbliche Verfahren würde jedoch zu einer erheblichen Verlängerung der gegenwärtigen Notvergabe führen. Soweit derzeit ungewiss ist, in welcher Form der Vertrag abgeschlossen wird und damit - wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen -insbesondere das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages nicht abschließend geprüft werden könne, steht dies der Zulässigkeit des eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens nicht entgegen. Es ist vielmehr eine Frage der Begründetheit, welche nachprüfungsfähigen Grundlagen zum Zeitpunkt der Vorabbekanntmachung vorliegen müssen und welche Partei das Risiko fehlender Darlegungen hierzu trägt. 3. Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB. Sie beruft sich zwar nicht darauf, als kleines oder mittleres Unternehmen für eine Direktvergabe i.S.d. VO Art. 5 Abs. 4 UAbs. 4 1370/2007 geeignet zu sein. Da sie jedoch davon ausgeht, dass ein im wettbewerblichen Verfahren auszuschreibender Dienstleistungsauftrag zu beurteilen sei, für welchen sie mit Schreiben vom 9. Januar 2015 ihr Interesse bekundet hat, liegen schlüssige Angaben für ihre Antragsbefugnis vor. II. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache auch Erfolg. 1. Die Antragsgegnerin ist nicht berechtigt, auf Basis der im EU-Amtsblatt veröffentlichten Vorabinformation die ausgeschriebenen Linienbündel direkt gemäß VO Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 1370/2007 zu vergeben. Mangels Angabe prüfungsfähiger Tatsachen, auf deren Basis die Absicht zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession i.S.d. Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18 (EG) nachvollzogen werden könnte, ist derzeit von einem ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag i.S.d. Art. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 VO 1370/2007 auszugehen. Die Antragsgegnerin hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht dargelegt, auf welchen tatsächlichen Grundlagen ihre Absicht, die streitgegenständlichen Linienbündel im Wege einer Direktvergabe im Sinne von Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 EG zu vergeben, beruhen. a Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 eröffnet den Weg einer dem Vergaberechtregime entzogenen Direktvergabe, sofern der öffentliche Auftraggeber keinen entgeltlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB, sondern eine Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG abschließen möchte und der Vertragspartner ein kleines oder mittleres Unternehmen ist, welches nicht mehr als 23 Fahrzeuge betreibt. Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, auf welcher Tatsachenbasis sie davon ausgeht, dass die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession vorliegen werden. Damit besteht die Möglichkeit, dass das wirtschaftliche Risiko tatsächlich in nennenswertem Umfang beim Auftraggeber verbleibt, so dass im Interesse eines fairen und transparenten Wettbewerbs gegenwärtig von einem Dienstleistungsauftrag auszugehen ist, welcher auszuschreiben wäre (hierzu unter aa.). Ergänzend wird auf Bedenken hingewiesen, ob die derzeit als Vertragspartnerin avisierte Beigeladene die Voraussetzungen eines kleinen oder mittleren Unternehmens, welches nicht mehr als 23 Fahrzeuge betreibt, erfüllt (hierzu unter bb.). aa. Gem. Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG sind unter einer Dienstleistungskonzession Verträge zu verstehen, die von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Maßgeblich ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil davon trägt (vgl. auch EuGH, Urteil vom 10.9.2009, C-206/08 (WAZV Gotha/Eurawasser); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.7.2010, VII-Verg 19/10; OLG München, Beschluss vom 21.5.2008, Verg 5/08; nunmehr auch Art. 5 Nr. 1 RL 2014/17/EU, welche bis zum 16.4.2016 in nationales Recht umzusetzen ist). Dies ist bei sogenannten Nettoverträgen der Fall, die eine Übernahme des Einnahmen- und Kostenrisikos durch das Verkehrsunternehmen beinhalten. Abzugrenzen sind davon sogenannte Bruttoverträge, bei welchen das Verkehrsunternehmen kein wirtschaftliches Betriebsrisiko trägt. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber - dem die Fahrgeldeinnahmen zugutekommen - dem Verkehrsunternehmen entweder einen festen Geldbetrag zur Verfügung stellt oder aber der Auftraggeber dem Verkehrsunternehmen - bei Überlassung der Fahrgeldeinnahmen an diesen - zusagt, etwaige Differenzen zu einer bestimmten Summe zu erstatten (vgl. OLG Düsseldorf ebd.; Wagner-Cardenal/Dierkes, Die Direktvergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten, NZBau 2014, 738, 739). Finanziert sich das Verkehrsunternehmen teilweise aus den Fahrgeldeinnahmen und erhält zusätzlich Ausgleichszahlungen, ist dann nicht mehr von einer Dienstleistungskonzession auszugehen, wenn die zusätzliche Ausgleichszahlung ein solches Gewicht hat, dass ihr kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann. Eine feste Grenze besteht nicht; maßgeblich bleibt der Umfang des Risikos des Verkehrsunternehmers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.7.2010, VII-Verg 19/10; OLG München, Beschluss vom 21.5.2008, Verg 5/08). (1) Ob gemäß der vorab bekannt gemachten Absicht der Antragsgegnerin mit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu rechnen ist, kann vorliegend nur anhand der Angaben der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Vergabevermerks sowie dieses Nachprüfungsverfahrens geprüft werden: Ausweislich der Vergabeakte und den entsprechenden Bekundungen der Antragsgegnerin existieren gegenwärtig keine schriftlich fixierten Vertragsentwürfe/Konzepte/Eckpunkte oder Verhandlungsprotokolle. Der Antragsgegnerin ist insoweit auch zuzugestehen, dass die Jahresfrist des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/207/EG keine Verpflichtung beinhaltet, zu näher zu bestimmenden Zeitpunkten vor Ablauf dieser Jahresfrist prüfbare Vertragsentwürfe vorlegen zu können. Insoweit erscheint es zwar ungewöhnlich, nicht aber ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin auch wenige Wochen vor Auslaufen der Notvergabe noch nicht über schriftliche Vertragsentwürfe verfügt. Mit der nach außen bekundeten Absicht in Form der Vorinformation gemäß Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 EG, die streitgegenständlichen Leistungen im Wege der Direktvergabe zu vergeben, traf die Antragsgegnerin jedoch bereits eine Dokumentationspflicht, welche sich auf die Gründe für die Entscheidung, die streitgegenständlichen Leistungen direkt zu vergeben, erstreckt. Grundlage für diese Dokumentationspflicht ist der allgemeinen Transparenzgrundsatz gemäß Art. 2 RL 2004/18/EG; § 97 Abs. 1 GWB, welcher wiederum im engen Zusammenhang zum Diskriminierungsverbot gemäß Art. 2 RL 2004/18/EG, § 97 Abs. 2 GWB steht und dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes dient. Das Transparenzgebot beinhaltet eine Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zu offenem, erkennbarem und nachvollziehbarem Beschaffungsverhalten (Dörr in Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 97 Rn. 23, 24). Diese Grundanforderungen prägen das gesamte Vergabeverfahren und sollen insbesondere der Gefahr willkürlicher Entscheidungen des Auftraggebers entgegenwirken (Dörr ebenda § 97 Rn. 23, 24). Um die Transparenz der Entscheidungen einer Vergabestelle zu gewährleisten und insbesondere Unternehmen und den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung zu ermöglichen, sind die wesentlichen Entscheidungen zu dokumentieren (Dörr ebenda § 97 Rn. 36). Diese Dokumentationspflicht konkretisiert vorliegend Art. 7 Abs. 4 VO 1370/2007 EG. Demnach ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, auf Nachfrage die Gründe für die beabsichtigte Direktvergabe mitzuteilen. Zur Sicherstellung, dass auf Antrag die tatsächlich angestellten Erwägungen nachvollziehbar und korrekt wiedergegeben werden, sind sie - zeitnah - zu dokumentieren (Höltzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen WettbewerbsR, 3. Band, 2011, Art. 7 VO 1370/2007 Rn. 27). Art. 7 Abs. 4 VO 1370/2007 enthält keine näheren Angaben zum Umfang der Begründungspflicht. Dieser ist anhand der Zielrichtung der Vorschrift zu ermitteln. Dient die Vorschrift - wie unter II.1.a.bb. dargestellt -insbesondere der Gewährleistung effektiven, in Art. 5 Abs. 7 VO 1370/2007 ausdrücklich vorgesehenen Rechtsschutzes, muss die Begründung über die bloße Behauptung, es soll im Wege der Direktvergabe vorgegangen werden, hinausgehen. Nur wenn die Gründe sich auch darauf erstrecken, aus welchen konkreten Erwägungen heraus nach Auffassung der Behörde die Voraussetzungen für die beabsichtigte Direktvergabe vorliegen, wird der interessierte Bieter in die Lage versetzt, die Rechtmäßigkeit des angekündigten Verhaltens überprüfen zu können. Die Begründung muss demnach eine argumentative Tiefe aufweisen, die objektiv nachvollziehbare Angaben enthält, aus denen auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Direktvergabeart geschlossen werden kann (Zuck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., Art. 7 VO 1370/2007 Rn. 13; Hölzl ebd. Art. 7 VO 1370/2007 Rn. 28,29). Das Erfordernis einer Dokumentation bereits der die Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 tragenden Gründe ist zudem zwingende Konsequenz der von der Antragsgegnerin betonten Möglichkeit, die eröffnete Jahresfrist für den Abschluss der Verhandlungen vollständig auszuschöpfen. Fehlen - wie hier - trotz unmittelbar bevorstehenden Ablaufs der Notvergabe schriftliche Unterlagen in Form von Vertragsangeboten/Entwürfen, die Prüfungsgegenstand für die Einordnung als Dienstleistungskonzession sein können, würde die nach Art. 5 Abs. 7 VO 1370/2007 eröffnete Rechtsschutzmöglichkeit gegen die Vorinformation ins Leere laufen. (3) Die Antragsgegnerin hat weder im Rahmen des - kaum als zeitnah erstellt anzusehenden - Vergabevermerks vom Mai 2015 noch im hiesigen Verfahren diesen Anforderungen genügende Gründe für die von ihr bekannt gemachte Absicht der Direktvergabe niedergelegt. Zur Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen einer hier beabsichtigten Vergabe einer Dienstleistungskonzession sind konkrete Angaben zur Verteilung des wirtschaftlichen Risikos erforderlich. Nur dann kann - wie oben ausgeführt - die erforderliche Abgrenzung zum ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 Abs. 1 GWB erfolgen und damit geprüft werden, ob der öffentliche Auftraggeber rechtmäßig die Vergabeart gewählt hat. Die Angaben zur Verteilung des wirtschaftlichen Risikos beinhalten jedenfalls Ausführungen zur Grundentscheidung, ob Zuschüsse an den Konzessionär zur Abmilderung des betrieblichen Risikos gezahlt werden und wenn ja, in welcher maximalen Höhe. Jedenfalls ungefähre prozentuale Angaben sowie die tragenden Erwägungen, die Rückschlüsse auf den Umfang des beim Auftragnehmer liegenden Betriebsrisikos zulassen, erscheinen unabdingbar. Konkrete Angaben hierzu hat die Antragsgegnerin vorliegend indes nicht getätigt: Der Vergabevermerk beschränkt sich auf die Formulierung, dass die Tragung des Risikos durch die Beigeladene "im erforderlichen Umfang" erfolgen soll (Seite 3 des Vergabevermerks). Der unbestimmte Begriff des erforderlichen Umfangs wird nicht näher eingegrenzt. Es bleibt insbesondere offen, wo die Grenze des Erforderlichen seitens der Antragsgegnerin gezogen werden soll. Ohne diese Angabe kann jedoch derzeit nicht überprüft werden, ob im Falle der Realisierung der Vorstellung der Antragsgegnerin von einer Dienstleistungskonzession auszugehen wäre. Dem Vermerk ist lediglich zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin mit den Leistungen der Beigeladenen zufrieden ist und vor diesem Hintergrund den "mit der Durchführung eines europaweiten Wettbewerbsverfahrens verbundenen Aufwand" vermeiden möchte (Seite 2 des Vergabevermerks). Vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hat sie im Rahmen ihres Schreibens vom 20.4.2015 (Anlage ASt 10) ausgeführt, dass die Verträge "Regelungen enthalten" werden, "nach denen die SLB (Beigeladene) das wesentliche Betriebsrisiko der Leistungserbringung tragen wird, insbesondere auch mit Blick auf das Einnahmenrisiko". Auch diese Angaben enthalten keine für die Antragstellerin oder einen sonstigen Dritten nachvollziehbaren Tatsachen, aus denen Rückschlüsse auf die Absicht einer Direktvergabe in Form der Dienstleistungskonzession gezogen werden könnten. Insbesondere bleibt offen, welche konkrete prozentuale Verteilung der Antragsgegnerin vorschwebt, wenn sie von einer Übertragung des wesentlichen Betriebsrisikos spricht. Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin lediglich wiederholt betont, dass sie die Absicht habe, eine Dienstleistungskonzession zu vergeben und dies angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen auch nicht unmöglich sei (Bl. 84, 85, 96, 162, 190). Es werde auf eine " den diesbezüglichen Anforderungen der Rechtsprechung genügende Tragung des Risikos durch den Leistungserbringer" geachtet werden (Bl. 190). Diesen Darstellungen ist nicht zu entnehmen, wie die Antragsgegnerin selbst die von ihr in Bezug genommenen Anforderungen der Rechtsprechung hinsichtlich der Risikotragung auffasst und wie sie diese konkret in einen Vertragswerk integrieren möchte. Es bleibt mithin vollständig offen, zu welchen tatsächlichen Konditionen die Antragsgegnerin bereit wäre, der Beigeladenen oder einem Dritten ein Vertragsangebot zu unterbreiten. Die Antragsgegnerin hat zudem noch nicht einmal behauptet, dass die Beigeladene bereit wäre, auf Basis einer Dienstleistungskonzession die streitgegenständlichen Verkehrsleistungen zu erbringen. Sie hat lediglich ausgeführt, in den Gesprächen mitgeteilt zu haben, dass sie auf der Einhaltung der Vorgaben für eine Dienstleistungskonzession bestehen werde (Bl. 190). Angaben zur Reaktion der Beigeladenen fehlen. Auch der Vertreter der Beigeladenen selbst hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich seine Bereitschaft hierzu erklärt. Er hat vielmehr auf die mit einer Dienstleistungskondition verbundenen, nicht unerheblichen wirtschaftlichen Aufwendungen hingewiesen, welche die Beigeladene im Falle der Vereinbarung einer Dienstleistungskonzession treffen würden. Die Ausführungen der Antragsgegnerin, dass der Abschluss einer Dienstleistungskonzession aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen jedenfalls möglich wäre, genügt für eine positive Darlegung von Tatsachen, die eigene Rückschlüsse auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer Dienstleistungskonzession ermöglichen würden, nicht. Insoweit kann offen bleiben, ob derzeit bereits Verkehrsunternehmen im ...-Gebiet auf der Basis von Dienstleistungskonzessionen tätig sind, ob § 7 des Qualitätssicherungsvertrages hinreichend konkret durch eine Gegenrechnung von Erlösen für Fremdnutzungen kalkulierbar wird und ob im Bereich der Leistungsgestaltung ein maßgeblicher Spielraum für die Verkehrsunternehmen verbleibt. Selbst wenn diese Behauptungen zu Gunsten der Antragsgegnerin unterstellt würden, fehlen jegliche auf den hier zu beurteilenden Einzelfall bezogene Angaben, die eine Einschätzung erlauben würden, dass die hier zu vergebenden Aufträge die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession erfüllen werden. Gerade auch im Hinblick auf die seitens der Antragstellerin eingeführten konkreten Zweifel an der Absicht der Vergabe in Form einer Dienstleistungskonzession wäre hier indes näherer Vortrag erforderlich gewesen. So hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass die Beigeladene derzeit - unstreitig - auf Basis eines Dienstleistungsauftrags mit der Leistungserbringung betraut ist. Unstreitig erbringt zudem die ganz überwiegende Zahl der Verkehrsunternehmen im Rhein-Main-Verbund ihre Leistungen derzeit im Rahmen von Dienstleistungsaufträgen. Schließlich ist die Antragsgegnerin nicht dem Hinweis der Antragstellerin entgegengetreten, dass ein betriebswirtschaftlichen Grundsätzen verpflichtetes Unternehmen in einem von Beihilfen und Zuschüssen geprägten Geschäftsverkehr, in dem die regulären Einnahmen aus dem Nutzungsrecht allein die Auskömmlichkeit nicht erwarten ließen, grundsätzlich nur Verpflichtungen übernehme, wenn die Auskömmlichkeit durch andere Förderungsmaßnahmen gesichert wird. bb. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Bedenken bestehen, ob die Beigeladene den vom Verordnungsgeber vorbeschriebenen Begriff des kleinen oder mittleren Unternehmens im Sinne von Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 erfüllt. Der Begriff des kleinen oder mittleren Unternehmens ist im Rahmen der VO 1370/2007 eigenständig zu bestimmen (Hölzl ebenda VO 1370/2007 Art. 5 n. 80; Knauff, NZBau 2012, 65, 71; Winnes, VergabeR 2009, 712, 717). Dem Wortlaut der Vorschrift gemäß liegt ein derartiges Unternehmen vor, wenn es nicht mehr als 23 Fahrzeuge betreibt. Weitere Anforderungen stellt die Verordnung nicht. Dieses Verständnis entspricht den Auslegungsleitlinien der Europäischen Kommission zu dieser Verordnung vom 29.3.2014 (dort 2.3.3) und wird auch von Stimmen in der Literatur geteilt (Hölzl ebenda;Knauff ebenda; Winnies ebenda; a.A: Saxinger, in: Winnes/Saxinger, Recht des öffentlichen Personennahverkehrs, Art. 5 VO 1370/2007 Rn. 18; Zuck in Ziekow/Völlink, VergabeR, VO 1370/2007 Art. 5 Rn. 25). Formal betreibt die Beigeladene unstreitig zwar nicht mehr als 23 Fahrzeuge. Unstreitig handelt es sich bei der Beigeladenen indes um eine Ausgründung von vier Verkehrsunternehmen, die im Zusammenhang mit der erforderlichen Notvergabe der hier streitgegenständlichen Verkehrsleistungen erfolgte. Drei dieser vier Verkehrsunternehmen verfügen über mehr als 23 Fahrzeuge und würden damit selbst die Voraussetzungen eines kleinen oder mittleren Unternehmens im Sinne von Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 nicht erfüllen. Ihre Geschäftsführer bzw. Gesellschafter sind personenidentisch als Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der Beigeladenen tätig (vgl. die unstreitige Darstellung der Gesellschafterverhältnisse auf Bl. 39 der Vergabeakte). Vor diesem Hintergrund bestehen Bedenken, ob die Beigeladene materiell tatsächlich zum Kreis der zu privilegierenden kleinen und mittleren Unternehmen zählt, welche der Verordnungsgeber bei Abfassung der Regelung in Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 VO 1370/2007 vor Augen hatte. B. Hinsichtlich Antrag zu 3. wird darauf hingewiesen, dass das hier streitgegenständliche Vergabeverfahren mit dieser Entscheidung beendet ist. Es besteht keine Veranlassung, der Antragsgegnerin Vorgaben für die Fortführung des Verfahrens aus Sicht des Senats zu machen. Insbesondere ist zu betonen, dass eine Art. 5 Abs. 4 UAbs. 4 VO 1370/2007 unterfallende Direktvergabe weiterhin möglich ist, sofern die Voraussetzungen in Form der Vergabe einer Dienstleistungskonzession an ein kleines oder mittleres Unternehmen vorliegen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128 Abs. 3 und 4, 120 Abs. 2, 78 GWB. Soweit die Antragstellerin mit Antrag zu 3. keinen Erfolg hat, erscheint dies angesichts ihres Hauptpetitums in Form der Untersagung der geplanten Direktvergabe als geringfügig und nicht geeignet, eine eigene Kostenbeteiligung der Antragstellerin zu begründen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene die gerichtlichen Kosten gem. § 128 Abs. 3 S. 2 GWB als Gesamtschuldner zu tragen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren erscheint es angemessen, der Antragsgegnerin als Hauptbeteiligter den überwiegenden Teil der Kostenlast aufzuerlegen. Da die Beigeladene sich jedoch maßgeblich im Rahmen der mündlichen Verhandlung am Verfahren zur Unterstützung des Anliegens der Antragsgegnerin beteiligt hat, trifft sie jedenfalls ein Viertel der Kostenlast hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Die Kosten vor der Vergabekammer sind der Antragsgegnerin vollständig aufzuerlegen. Die Beigeladene war an diesem Verfahren nicht beteiligt. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin ist für notwendig zu erklären. Der zu beurteilende Sachverhalt ist nicht so einfach gelagert, dass die Antragstellerin in der Lage gewesen wäre, ihn ohne Rechtsbeistand zu erfassen und die zur Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen (vgl. BGH, VergabeR 2007, 59).