9 U 93/06

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.8.2006 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 92.098,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vom 31.7.1998 bis 30.4.2000 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (bis 31.12.2001 nach § 1 DÜG) ab 1.5.2000 sowie Anwaltskosten in Höhe von 1.259,12 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit sie nicht zurückgenommen wurde. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen: Von denen der ersten Instanz die Kläger 21 % und die Beklagte 79 %; von denen der Berufung und der Revision die Kläger 3 % und die Beklagte 97 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Den Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Kläger machen Rückabwicklungsansprüche im Zusammenhang mit einer von der beklagten Bank finanzierten Fondsbeteiligung - HAT-Gewerbefonds 43, Büro- und Geschäftshaus "X" GbR - geltend. Sie berufen sich darauf, dass die Zahlungen, die sie auf die streitbefangenen Darlehensverträge erbrachte hätten, ohne rechtlichen Grund erfolgt seien. Mit der Klage haben die Kläger zunächst Zug um Zug gegen Übertragung ihres Geschäftsanteils die Rückzahlung aller von ihnen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt erbrachten Leistungen verlangt, die Feststellung begehrt, dass die Beklagte mit der Rücknahme ihrer Fondsanteile in Annahmeverzug sei, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gefordert. Nach teilweiser Rücknahme der Klage - noch in der ersten Instanz bzw. mit der Berufung - verlangen sie noch die Rückzahlung der nach ihrer Behauptung in der Zeit von 1994 bis 1997 aus Eigenmitteln auf das Darlehen erbrachten Zahlungen (5.794,86 €) sowie des Ablösebetrages in Höhe von 92.098,03 €, abzüglich der nach ihrer Behauptung erhaltenen Mietausschüttungen in Höhe von 3.258,73 € (Zahlungsantrag insgesamt: 5.794,86 + 92.098,03 - 3.258,73 = 94.634,16 €) sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.434,16 €. Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des bisherigen Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des Revisionsurteils vom 21.4.2009 (Bl. V-53 ff. d.A.) verwiesen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.8.2006 abgewiesen. Die Berufung hat der Senat mit Urteil vom 9.4.2008 (Bl. 703 ff. d.A.) mit der Begründung zurückgewiesen, den Klägern stehe der geltend gemachte Bereicherungsanspruch nicht zu, da sie ihre Zahlungen mit Rechtsgrund erbracht hätten. Zwar ergebe sich ein Rechtsgrund nicht aus den streitbefangenen Darlehensverträgen, weil die Beklagte diese nicht mit den Anlegern als Darlehensnehmern, sondern mit der Fondsgesellschaft geschlossen habe. Rechtsgrund für die Leistungen der Klägerin an die Beklagte sei jedoch ihre Haftung als Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gemäß § 128 HGB analog. Wegen der weiteren Begründung wird auf das Berufungsurteil verwiesen. In der Revision hat der BGH dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Das Berufungsgericht habe einen Bereicherungsanspruch der Kläger aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB zu Unrecht schon dem Grunde nach verneint. Zutreffend sei zwar, dass die streitbefangenen Darlehensverträge nicht mit den Klägern, sondern der Fondsgesellschaft abgeschlossen worden sei. Anders als das Berufungsgericht annehme, bestehe aber nach der gesamten vertraglichen Konstruktion auch keine persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeit als Gesellschafter der Fondsgesellschaft nach § 128 HGB analog. Die Kläger seien vielmehr lediglich Treugeber-Gesellschafter, die - anders als unmittelbare Gesellschafter - keine persönliche Außenhaftung für Gesellschaftsschulden analog §§ 128, 130 HGB treffe. Das Berufungsurteil stelle sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. So richte sich der Rückzahlungsanspruch nicht gegen die Fondsgesellschaft und die Beklagte könne sich auch nicht auf die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche berufen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Sondertilgung von 92.098,03 € fehle es bereits an Vortrag der Beklagten zu den Voraussetzungen des Verjährungseintritts. Soweit die Kläger Erstattung der bis 31.12.1997 gezahlten Zins- und Darlehensraten verlangten, seien die Bereicherungsansprüche zwar bei Erhebung der Klage im Oktober 2005 gemäß § 197 BGB a.F. verjährt gewesen. Die Beklagte habe aber zum einen in den Tatsacheninstanzen die Einrede der Verjährung nicht in berücksichtigungsfähiger Weise erhoben und zum anderen stehe nicht fest, ob die tatsächlichen Voraussetzungen vorlägen, unter denen eine erstmals in der Berufung erhobene Verjährungseinrede zuzulassen wäre. Da das Berufungsgericht noch keine Feststellungen zu der von der Beklagten bestrittenen Höhe der Klageforderung getroffen habe, sei die Sache nicht zur Endentscheidung reif. Hinsichtlich der Zins- und Tilgungsleistungen habe das Berufungsgericht zu beachten, dass der Bereicherungsanspruch nicht um etwa erzielte Steuervorteile zu kürzen sei. Im zweiten Berufungsverfahren haben die Kläger ergänzend vorgetragen: Die Beklagte könne sich nicht auf Verjährung berufen, da die Parteien mit Schreiben vom 29.11.2004 (Bl. V-57 f. d.A.) bis Ende 2005 - unstreitig - einen wechselseitigen Verjährungsverzicht vereinbart hätten. Unabhängig davon wäre dies bereits aus prozessualen Gründen nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ausgeschlossen. Die Kläger beantragen sinngemäß, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 94.634,16 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - bzw. bis zum 30.4.2000 über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank - aus 92.098,03 € seit 30.7.1998 und aus jeweils 120,73 € seit dem ersten eines jeden Monat in der Zeit von Januar 1994 bis Dezember 1997 sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.434,16 €. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte trägt ergänzend vor: Es bestehe weiterhin kein Rückzahlungsanspruch. Der Anspruch sei verjährt und verwirkt. Die Verjährungseinrede werde in Bezug auf alle Teile der Forderung nunmehr ausdrücklich auch vor dem Berufungsgericht erhoben. Der vereinbarte Verjährungsverzicht beziehe sich nicht auf die geltend gemachte Forderung. Der Rückforderungsanspruch sei auch verwirkt (wird ausgeführt - Bl. V-31 ff. d.A.). Zudem sei die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs treuwidrig, weil die Kläger die von der Beklagten erhaltenen Zahlungen nach erfolgter Titulierung und Pfändung des Freistellungsanspruchs gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds wieder an die Beklagte zurückzugeben hätten (wird ausgeführt - vgl. Bl. V-35 f. d.A.). II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie überwiegend Erfolg. Nach den Vorgaben des Revisionsurteils hat das Landgericht die Klage zu Unrecht insgesamt abgewiesen. Die Kläger können vielmehr von der Beklagten die Rückzahlung von 92.098,03 € gemäß § 812 I 1 Alt. 1 BGB verlangen. Der BGH hat ausgeführt, dass die Kläger Bereicherungsansprüche gegen die Beklagte geltend machen können, weil es keinen Rechtsgrund für ihre Zahlungen gab, nachdem sie weder als Darlehensnehmer anzusehen sind noch als Gesellschafter der Fondsgesellschaft für deren Darlehensschulden einzustehen haben. Alle weiteren Erwägungen, auf die die Kläger ihre Ansprüche noch im ersten Berufungsverfahren gestützt haben, spielen keine Rolle mehr; der BGH hat die entsprechenden Feststellungen im ersten Berufungsurteil auch nicht in Frage gestellt. Auf die insoweit fortgeltenden Ausführungen im Berufungsurteil vom 9.4.2008 wird verwiesen. Soweit sich die Beklagte auf Verwirkung beruft, hat der BGH diesen Einwand zwar zur Kenntnis genommen, aber nur im Hinblick auf die Frage gewürdigt, ob hierin gleichzeitig eine Verjährungseinrede zu erblicken ist. Wenn er aber den Verwirkungseinwand für durchgreifend gehalten hätte, hätte der BGH die Klageabweisung bestätigen müssen. Der Verwirkungseinwand kann danach im Ergebnis nicht greifen. Es fehlt nämlich an einem Vertrauenstatbestand auf Seiten der Beklagten und damit am Umstandsmoment, das sich auch nicht mit dem Ablauf der Aufbewahrungsfristen des § 257 HGB begründen lässt, wie die Beklagte meint. Auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, den die Beklagte nunmehr erstmals erhebt, greift nicht durch. Die - recht komplizierte - Konstruktion scheitert jedenfalls daran, dass noch gar kein entsprechender Vollstreckungstitel vorliegt, aus dem die Beklagte gegen die Fondsgesellschafter vorgehen könnte. Die Kläger verlangen von der Beklagten noch Rückzahlung von 94.634,16 €. In diesem Betrag enthalten sind zum einen die in der Zeit von 1994 bis 1997 von den Klägern aus Eigenmitteln auf das Darlehen erbrachte Zahlungen in Höhe von insgesamt 5.794,86 € (dazu nachfolgend A.), auf die sich die Kläger die erhaltenen Mietausschüttungen anrechnen lassen, und zum anderen die zur Ablösung der Darlehensforderung der Beklagten gezahlten 92.098,03 € (dazu nachfolgend B.). A. Die laufenden Zahlungen in Höhe von 5.794,86 € hat die Beklagte der Höhe nach bestritten. Das kann jedoch auf sich beruhen, weil die Rückforderungsansprüche in Bezug auf diese Zahlungen ohnedies verjährt sind, und zwar unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage man die Rückforderung stützt. Auch dies hat der BGH im Revisionsurteil bereits festgestellt, allerdings sah er sich aus prozessualen Gründen daran gehindert, die erstmal im Revisionsverfahren erhobene Verjährungseinrede der Beklagten zu berücksichtigen. Die Beklagte hat die Verjährungseinrede - überobligatorisch - im zweiten Berufungsverfahren wiederholt. Prozessuale Gründe, die ihrer Berücksichtigung entgegenstehen könnten, sind entgegen der Auffassung der Kläger nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen für die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in der Berufung gemäß BGH vom 23.6.2008, GSZ 1/08 (= BGHZ vom 177, 212) liegen vor: Die den Verjährungseintritt begründenden - kenntnisunabhängigen - Umstände und die Einrede selbst sind unstreitig. Auch der erstmals im zweiten Berufungsverfahren geltend gemachte Verjährungsverzicht steht der Verjährung der Rückforderungsansprüche nicht entgegen. Aus den Formulierungen im Schreiben der Beklagten vom 29.11.2004 ergibt sich eindeutig, dass der Verzicht lediglich für solche Forderungen geltend sollte, die "möglicherweise zum 31.12.2004 verjähren würden", nicht jedoch für solche, die bereits vor Abfassung des Schreibens verjährt waren. Gerade dies war aber in Bezug auf die laufenden Zahlungen in Höhe von 5.794,86 € der Fall. B. Die Zahlung von 92.098,03 € ist unstreitig und nach den Feststellungen des BGH unverjährt. Auf den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch müssen sich die Kläger auch nicht die Fonds- bzw. Mietausschüttungen anrechnen lassen. Zwar haben die Kläger selbst diese Ausschüttungen, deren Höhe sie mit 3.258,73 € angeben, von der Klageforderung in Abzug gebracht. Ein solcher Abzug war nach BGH, Urteil vom 27.2.2007, XI ZR 55/06 aber gar nicht erforderlich. Da die Kläger den Abzug jedoch von dem verjährten Teil der Forderung vorgenommen und damit eine verbindliche Leistungsbestimmung im Sinne von § 315 BGB getroffen haben, war der Senat auch nicht wegen des Grundsatzes in § 308 I ZPO ("ne ultra petita" - nicht mehr als verlangt) verpflichtet, die Fondsausschüttungen vom unverjährten Teil der Klageforderung abzuziehen. C. Auf die begründete Klageforderung stehen den Klägern ab 31.7.1998 Zinsen aus § 818 I BGB zu. Nach der Entscheidung des BGH vom 12.5.1998, XI ZR 79/97 sind Kreditinstitute zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet, soweit ihnen Vermögenswerte zugeflossen sind, die sie wirtschaftlich nutzen konnten (vgl. auch Palandt-Sprau BGB, 61. Auflage, § 818 Rn 10 - mit weiteren Nachweisen). Die Beklagte hat den ihr ohne rechtlichen Grund zugeflossenen Betrag nach den Feststellungen des Revisionsurteils ab 31.7.1998 nutzen können. Die herauszugebenden Nutzungen könnten dabei gemäß dem Urteil des BGH vom 12.5.1998 nach einem Zinssatz von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ohne Kapitalisierung der Zinsen berechnet werden. Dem entspricht ab Mai 2000 ein Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. In der Geltendmachung von Nutzungszinsen liegt auch keine (unzulässige) Klageänderung, wie die Beklagte meint. Bei der vorliegenden Sachlage hätte der Senat Nutzungszinsen auch ohne einen entsprechenden Vortrag von Seiten der Kläger zusprechen müssen. Schließlich stehen den Klägern nicht anrechenbare Anwaltskosten zu. Diese können sie jedoch nur anteilig verlangen, nämlich insoweit, als sie im Prozess auch obsiegen. Berechnet man die nicht anrechenbaren Rechtsanwaltsgebühren aus einem Gegenstandswert von 92.098,03 € ergibt sich eine Forderung von 1.259,12 € (1,3 Geschäftsgebühr + 0,3 Erhöhung - 0,75 Anrechnung = 0,85 Gebühr + 16 % Umsatzsteuer). --- Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO und berücksichtigt bei der Quotelung den unterschiedlichen Gebührenstreitwert in der ersten Instanz sowie der Berufungs- und Revisionsinstanz. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 108 I ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.