8 U 47/10

Leitsatz: Verbindet der Auftraggeber eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht mit einer Ablehnungsandrohung, so entsteht der mit einer Gewährleistungsbürgschaft gesicherte Anspruch grundsätzlich erst, wenn der Auftraggeber einen Geldanspruch gegenüber dem Unternehmer geltend macht. Auf die Berufung des Klägers wird das am 5.2.2010 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden (10 O 67/09) abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 132.851,03 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.4.2008 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird zugelassen. I. Im Streit ist allein, ob die Inanspruchnahme der Beklagten aus einer Gewährleistungsbürgschaft (unstreitig im Betrag von 132.851,03 €) verjährt ist. Die Beklagte übernahm gegenüber dem Kläger am 16.10.2001 eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft für die unter Geltung der VOB/B vereinbarten Leistungen eines (Fassaden-) Bauunternehmers, über dessen Vermögen am 12.8.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Am 17.4.2003 wurden die Leistungen des Bauunternehmers von dem Kläger abgenommen und bezahlt, allerdings mit Gewährleistungseinbehalt. Im August 2003 traten Fassadenschäden an der Glasfront auf. Der Kläger verlangte von dem Bauunternehmer unter dem 27.10.2003 die Ergreifung von Sicherungsmaßnahmen gegen herabstürzende Teile der Glasfassade, was dieser am 28.10.2003 ablehnte. Unter dem 29.10.2003 kündigte der Kläger die Ersatzvornahme wegen der Sicherungsmaßnahmen an und forderte den Bauunternehmer ferner auf, bis 28.11.2003 die Mängel zu beseitigen, ohne mitzuteilen, was nach fruchtlosem Fristverlauf geschehen werde. Der Bauunternehmer beseitigte die Mängel nicht. Ab Dezember 2003 ließ der Kläger die Sicherungsmaßnahmen durch Dritte durchführen, von 2004 bis 2005 Ersatzvornahmen zur Beseitigung der eigentlichen Mängel. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 129 ff d.A.). Das Landgericht hat die Klage aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers bringt im Wesentlichen vor, das Landgericht habe verkannt, dass ein auf Geld gerichteter Gewährleistungsanspruch nicht im Jahre 2003 entstanden sei. Er sei deswegen entgegen der Annahme des Landgerichts nicht vor der Abgabe der Verjährungsverzichtserklärung (28.12.2007) verjährt. Der Kläger hat Berufung eingelegt, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel (in der Hauptsache Zahlung von 132.851,03 €) weiter verfolgt (vgl. den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die Berufungsbegründungschrift vom 17.5.2010, Bl. 176 d.A). Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. II. Das erstinstanzliche Urteil ist abzuändern. Die Beklagte schuldet den aus dem Tenor ersichtlichen Betrag auf Grund der übernommenen Gewährleistungsbürgschaft (§ 765 Abs. 1 BGB), was zwischen den Parteien im Grundsatz auch nicht im Streit steht. Verjährung ist nicht eingetreten. Die Beklagte hat 2007 auf die Einrede der Verjährung verzichtet, soweit bis dahin noch keine Verjährung eingetreten war. Die Verteidigung der Beklagten konnte daher nur greifen, wenn mit Auflauf des 31.12.2006 Verjährung eingetreten ist. Das ist nicht der Fall. Im Jahr 2007 war die Bürgschaftsforderung noch nicht verjährt, weil sie im Jahre 2003 noch nicht entstanden war. Ein Anspruch gegen einen Bürgen verjährt in drei Jahren ab dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die anspruchsbegründenden Umstände kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (§ 199 Abs. 1 BGB). Der Anspruch gegen einen Bürgen aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht mit Fälligkeit der gesicherten Forderung (BGH, Urteil vom 23.9.2008 – XI ZR 395/07– NJW 2009, 587). Die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung ist dabei von einer Leistungsaufforderung an den Bürgen nicht abhängig (BGH, Urteil vom 29.1.2008 – XI ZR 160/07– NJW 2008, 1729). Im Jahr 2003 war die Bürgschaftsforderung noch nicht entstanden. Die Haftung aus einer Gewährleistungsbürgschaft findet, vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung, nur für Geldforderungen statt. Der Sicherungsfall tritt deswegen erst ein, wenn der Nachbesserungs- oder Nacherfüllungsanspruch in einen Geldanspruch übergegangen sind (BGH, Urteil vom 28.9.2000 – VII ZR 460/97– NJW-RR 2001, 307). Der Bauvertrag (Anlage K1, Bl. 24 d.A.) gibt für weitere Inhalte der Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und dem Bauunternehmer nichts her. Dass es sich bei der Bürgschaft (Anlage K 2 Bl. 27 d.A.) um eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft handelt, ist ohne Bedeutung, weil die Leistungen des Bauunternehmers am 17.4.2003 abgenommen wurden und es ab diesem Zeitpunkt nur noch um Gewährleistung gehen kann. Nach dem werkvertraglichen Gewährleistungsmodell vor der Schuldrechtsmodernisierung geht der Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers nur unter zwei Voraussetzungen in einen Geldanspruch über. Setzt der Auftraggeber dem Unternehmer fruchtlos eine Frist für die Nachbesserung mit Ablehnungsandrohung, dann steht ihm nach Ablauf der Frist neben der Wandelung nur ein Anspruch auf Minderung oder Schadensersatz zu. Verzichtet der Auftraggeber auf die Ablehnungsandrohung, dann entsteht nach Fristablauf ein Schwebezustand. Der Auftraggeber kann vom Unternehmer nach wie vor die Nachbesserung verlangen, der Unternehmer ist allerdings daran gehindert, sie Nachbesserung ohne Zustimmung des Auftraggebers durchzuführen. Der Auftraggeber kann stattdessen Kostenvorschuss oder die Erstattung der Kosten einer Drittnachbesserung verlangen. Der von der Bürgschaft gesicherte Anspruch entsteht in diesen Fällen erst, wenn der Auftraggeber den Geldanspruch gegenüber dem Unternehmer geltend macht. Diese Grundsätze gelten sowohl für den – hier vorliegenden - VOB/B Vertrag als auch für den BGB-Vertrag nach neuem Recht (Thode, WuB I E 4.-3.06; vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 3.12.2009 – 13 U 106/09–zit. nach juris; OLG Dresden, Beschluss vom 18.10.2007 – 12 U 1498/07– zit. nach juris; KG Berlin, Urteil vom 24.10.2006 – 7 U 6/06 - BauR 2007, 1058; OLG Köln, Urteil vom 14.12.2005 – 11 U 109/05 - WM 2006, 1248; a.A. - allerdings für den hier nicht gegebenen Fall, dass der Bauunternehmer eine Nachbesserung endgültig verweigert – OLG Schleswig, Urteil vom 11.6.2009 – 5 U 148/08 – zit. nach juris). Der gegen diese Sicht geführte Einwand, sie benachteilige den Bürgen unangemessen, weil das Verhalten des Bürgschaftsgläubiges den Beginn der Verjährung bestimmt, greift nicht durch. Die Bürgschaft war unbefristet übernommen, es kann daher nicht unangemessen sein, wenn die Inanspruchnahme erst spät erfolgt. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass die Anspruchswahl des Bauherrn zwangsläufig aus sachwidrigen Gründen erst spät erfolgt. Wie im vorliegenden Fall, wo dem Kläger zunächst ein Sicherungseinbehalt zur Verfügung stand, um Sicherungsmaßnahmen und Mängelbeseitigung in Angriff zu nehmen, kann sich die Frage nach dem Geld-ersatzanspruch und der Bürgenhaftung aus Gläubigersicht durchaus erst spät stellen, ohne dass dies von Rechts wegen zu kritisieren ist. Im Übrigen verkennt der Senat nicht, dass seine strenge Betrachtungsweise dazu führt, dass die Durchsetzbarkeit von Gewährleistungsbürgschaftsansprüchen von Umständen abhängt, denen im Einzelfall und in retrospektiver Betrachtung keiner der Vertragspartner besondere Bedeutung beimaßen, als sie sich ereigneten, bzw. als sie hätten gesetzt werden können. Die Prozessvertreter der Parteien haben zu solchen denkbaren Fallgestaltungen und die Möglichkeiten ihrer rechtlichen Bewertung umfangreich vorgetragen. Im Interesse der Rechtssicherheit unterliegt das Verjährungsrecht aber grundsätzlich formalen Sichtweisen und jedenfalls für den zu entscheidenden Einzelfall besteht kein Anlass für eine ausnahmsweise andere Sicht. Die Klägerin hat im Schreiben vom 29.10.2003 lediglich die Mängelbeseitigung bis 28.11.2003 gefordert, ohne eine Ablehnungsdrohung auszusprechen. Der nach den zuvor dargelegten Grundsätzen dadurch bewirkte Schwebezustand ist nicht aufgelöst worden. Jedenfalls trägt die insoweit darlegungsverpflichtete Beklagte nicht vor, dass der Kläger einen Geldanspruch gegenüber dem Bauunternehmer im Jahre 2003 geltend gemacht hat. Ein Anspruch auf Geldzahlung war mithin noch nicht entstanden, worauf es aber ankommt, vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, während es wegen der Möglichkeit einer Feststellungsklage unerheblich wäre, ob ein entstandener Anspruch auch fällig oder bezifferbar gewesen wäre. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, weil sie unterliegt (§ 91 Abs. 1 ZPO). Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 10 ZPO). Die Einräumung einer Abwendungsbefugnis beruht auf § 711 ZPO. Die Revision ist zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob die Entstehung des Gewährleistungsbürschaftsanspruchs nach fruchtloser Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ohne Ablehnungsandrohung die Geltendmachung eines auf Geld gerichteten Anspruchs gegen den Hauptschuldner voraussetzt, hat nach Auffassung des Senats grundsätzliche Bedeutung, weil die Übernahme solcher Bürgschaften für Finanzdienstleister ein Massengeschäft darstellt, das in ihrem, aber auch im Interesse der Bürgschaftsgläubiger nach Klarheit verlangt.