7 U 16/10

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.11.2009 verkündete Urteil der Vorsitzenden Richterin der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.919,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.10.2008 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Berufung hat ganz überwiegend Erfolg. Das klageabweisende Urteil des Landgerichts kann keinen Bestand haben, weil es auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, die Klägerin habe auf die Bürgschaft geleistet, ohne ihren Prüfpflichten in ausreichender Weise nachgekommen zu sein, und könne deshalb nicht den Ersatz ihrer Aufwendungen beanspruchen. Der Klägerin steht gemäß §§ 675, 670 BGB ein Anspruch auf Erstattung der von ihr auf die Bürgschaft geleisteten Zahlung zu. Bei dem zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Kautionsversicherungsvertrag handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB, mit dem die Versicherung sich zur Übernahme einer Bürgschaft verpflichtet. Sie kann den auf die Bürgschaft geleisteten Betrag als Aufwendung nach §§ 675, 670 BGB erstattet verlangen, wenn sie die Erfüllung ihrer Bürgschaftsverpflichtung für erforderlich halten durfte (BGH, Urteil vom 19.09.1985, Az. IX ZR 16/85, Rn. 26 m. w. N.; zitiert nach Juris). Es kann dabei dahinstehen, ob die Klägerin auf die Bürgschaft geleistet hat, obwohl sie deren Erfüllung gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB hätte verweigern können, weil - wie von der Beklagten behauptet - keine Gewährleistungsansprüche der Firma X als Bürgschaftsnehmerin gegenüber der Beklagten bestanden. Selbst wenn ihre Aufwendungen objektiv nicht erforderlich gewesen wären, kann sie deren Erstattung begehren, weil sie vorliegend nach Prüfung aufgrund der Gesamtumstände annehmen durfte, sie sei als Bürgin zur Zahlung verpflichtet. Die Beurteilung des Bürgen, seine Aufwendung sei notwendig, ist bei objektiv fehlender Notwendigkeit nämlich dann im Sinn des § 670 BGB gerechtfertigt, wenn er seine Entscheidung nach sorgfältiger, den Umständen des Falles angemessener Prüfung trifft. Er hat bei der Befriedigung des Gläubigers auch die Interessen des Geschäftsherrn zu wahren und die Berechtigung des Gläubigers sorgfältig zu prüfen. Dazu gehört, dass er den ihm über die Hauptforderung bekannten Sachverhalt in der Regel auf für ihn offenkundige Einwendungen oder Einreden hin überprüft (BGH, Urteil vom 19.09.1985, Az. IX ZR 16/85, Rn. 50 ff. m. w. N.; zitiert nach Juris). Unabhängig davon, ob die genannten Anforderungen hier aufgrund tatsächlich fehlender Gewährleistungsansprüche der Firma X auf die Klägerin überhaupt anzuwenden sind, hat sie diesen Prüfungsanforderungen jedenfalls genügt. Nachdem die Firma X die Klägerin zur Zahlung der Bürgschaftsschuld aufgefordert hatte, unterrichtete sie die Beklagte mit Schreiben vom 16.07.2008 davon und forderte sie zur Klärung der Angelegenheit auf. Obwohl die Beklagte auf die Mitteilung der Klägerin hin nur zurückhaltend an der Aufklärung des Sachverhalts mitwirkte, hat die Klägerin sich nicht nur mit dem im zwischen der Beklagten und der Firma X betriebenen selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten auseinandergesetzt, sondern darüber hinaus auch Kontakt zur Firma X bzw. deren Insolvenzverwalter aufgenommen, Angaben anhand eines Schadensformulars erbeten sowie sich das Abnahmeprotokoll übersenden und die Zusammenhänge erläutern lassen, diese geprüft und für schlüssig befunden. Die Klägerin teilte der Beklagten sodann mit weiterem Schreiben vom 25.08.2008 mit, dass die Firma X mittlerweile den Bürgschaftsanspruch schlüssig dargelegt habe und ein Rechtsmissbrauch nicht offensichtlich sei; eine Auszahlung würde nur dann nicht erfolgen, wenn die Beklagte gerichtliche Maßnahmen einleite und dies bis zum 01.09.2008 anzeige. Daraufhin erklärte die Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 27.08.2008 und nach telefonischer Rücksprache der Parteien mit weiterem Schreiben vom 03.09.2008 trotz des für sie ungünstigen Ergebnisses des Sachverständigengutachtens in dem Beweissicherungsverfahren lediglich, dass keinerlei Gewährleistungsansprüche gegen sie bestünden. Soweit die Beklagte in einem vorangegangenen Schreiben vom 08.08.2008 auf ein an ihren Anwalt gerichtetes Schreiben vom 17.09.2007 verwies, konnte die Klägerin diesem Anhaltspunkte für das Fehlen von Gewährleistungsansprüchen ebenfalls nicht entnehmen. Die Beklagte führte darin im Wesentlichen aus, dass es zu den Schadensbildern vor allem aufgrund der unsachgemäßen Kellerabdichtung gekommen sei, die sie nicht zu verantworten habe. Diese Erklärung betrifft aber die vom Sachverständigen festgestellten Mängel allenfalls teilweise. In seinem Gutachten vom 29.08.2007 führt er als der Beklagten zuzurechnende Mängel nämlich weitergehend aus, dass die von ihr angebrachten Dämmplatten am unteren Ende entgegen dem Stand der Technik nicht angeschrägt worden seien, das Armierungsgewebe an verschiedenen Stellen an der unteren Kante hervorgestanden habe, im Bereich der Loggien und Balkone nicht wasserbeständiges Material als Armierungsmörtel verwendet sowie die Dichtschlämme auf dem Sockelputz zu dünn aufgetragen worden seien. Die Beklagte setzt sich in ihrem Schreiben mit diesen Feststellungen nicht dezidiert auseinander. Ebenso kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, die Auszahlung habe bereits unterbleiben müssen, weil die Klägerin die für die Gewährleistungsansprüche notwendige Nachfristsetzung nicht überprüft habe. Unabhängig von der Frage, ob eine solche hier aufgrund des hartnäckigen Bestreitens einer Pflichtverletzung durch die Beklagte überhaupt erforderlich war, hat die Klägerin diesen Umstand sehr wohl ermittelt und dazu auch bereits in der ersten Instanz vorgetragen. In dem der Firma X bzw. deren Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 16.07.2008 übersandten Fragebogen wird ausdrücklich nach der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist gefragt. Die Verfahrensbevollmächtigten antworteten mit Schreiben vom 22.07.2008, dass die Mängel mit Schreiben vom 20.05.2005 gerügt worden seien und die Beklagte die Aufforderung zur Mängelbeseitigung habe verstreichen lassen. Bereits zuvor hatten die Verfahrensbevollmächtigten in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 10.07.2008 mitgeteilt, die Beklagte habe die Frist zur Mängelbeseitigung verstreichen lassen. Die Klägerin hat damit ihrer Prüfungspflicht genüge getan. Schließlich kann die Beklagte auch nicht damit gehört werden, die fehlende eigenständige Prüfung der Klägerin ergebe sich bereits aus deren an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten gerichteten Schreiben vom 05.09.2008, in welchem sie erklärt, die Gewährleistungsmängel seien im selbständigen Beweisverfahren mit abschließendem Gutachten festgestellt worden. Dieser Aussage lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin die Gewährleistungsmängel im Sinne eines Titels festgestellt sieht; verständiger Weise sagt sie damit lediglich, dass in dem Sachverständigengutachten Mängel festgestellt werden, was im Übrigen zutreffend ist. Im Ergebnis zahlte die Klägerin zudem erst knapp zwei Jahre, nachdem sie von der Firma X erstmalig in Anspruch genommen worden war. Auch dieser lange Zeitraum zeigt, dass die Klägerin keinesfalls vorschnell geleistet hat. Die Beklagte ihrerseits ist durch die Schreiben der Klägerin unterrichtet und ihr ist Gelegenheit gegeben worden, selber tätig zu werden und in Verhandlungen mit der Firma X zu treten, um die Frage der Gewährleistung zu klären, wovon sie jedoch keinen Gebrauch gemacht hat. Auf die Frage, ob die von den Parteien in § 5 Ziffer 1 a) AVB getroffene Vereinbarung wirksam ist, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Die Klägerin war schließlich an der Auszahlung des Bürgschaftsbetrages auch nicht deshalb gehindert, weil sie sich auf das Angebot der Beklagten, im Falle einer Klage der Firma X die Kosten der Klägerin zu übernehmen, hätte einlassen müssen. Es ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, aufgrund derer die Beklagte eine solche Vorgehensweise von der Klägerin hätte fordern können. Insbesondere wäre die Klägerin auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verpflichtet gewesen, sich aus Rücksichtnahme gegenüber der Beklagten verklagen zu lassen. Es ist bereits nicht einzusehen, aus welchem Grund sich die Klägerin darauf hätte einlassen müssen, während die Beklagte als eigentlich betroffene und sachkundige Vertragspartnerin der Gläubigerin von einer rechtlichen Klärung absieht. Darüber hinaus hat die Beklagte weitere Bedingungen bezüglich der Vertretung in einem möglichen Gerichtsverfahren gestellt, die die Klägerin ebenfalls nicht akzeptieren musste. Soweit sie schließlich meint, der Rückgriff der Klägerin scheitere bereits daran, dass sich die Höhe ihres behaupteten Anspruches nach den für die mutmaßliche Mängelbeseitigung nötigen Kosten richte, wozu jedoch jeglicher Sachvortrag fehle, ist ihr nicht zu folgen. So hat die Klägerin bereits in ihrer Klageschrift vorgetragen, dass die Mängelbeseitigungskosten nach dem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren auf 84.000,- Euro geschätzt wurden. Selbst unter Berücksichtigung des auf die Beklagte entfallenden Verschuldensanteils von 78 % bzgl. der Mängel im Sockelbereich und 39 % im Bereich der Loggien und Balkone besteht kein Zweifel, dass der zur Auszahlung gelangte Betrag von unter 10.000,- Euro gerechtfertigt ist. Die zugebilligten Zinsen gründen sich auf § 5 Nr. 2 AVB. Soweit die Beklagte schließlich fordert, der Klage nur Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückforderungsansprüche der Klägerin gegenüber der Firma X bzw. deren Insolvenzverwalter stattzugeben, hat sie insoweit keinen Erfolg. Ein von der Beklagten in den Blick genommener eventueller Rückforderungsanspruch der Klägerin ist zu unbestimmt, um Gegenstand eines Zurückbehaltungsrecht im Sinne von §§ 274 Abs. 1, 273 Abs. 1 BGB sein zu können. Eines Hinweises des Gerichts zur Konkretisierung des Anspruches bedurfte es insoweit nicht, da ein Anspruch nicht hinreichend dargetan ist. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Soweit die Klägerin den geforderten Zinssatz im Berufungsverfahren um 5 Prozentpunkte reduziert hat, waren ihr dafür keine Kosten aufzuerlegen, da die Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlasst hat. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).