6 U 103/23

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.03.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (3-10 O 15/22) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. 3. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 125.000,-- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen oder selbständigen Interessen seiner Mitglieder gehört. Seit dem 15.11.2021 ist der Kläger in der Liste der "Qualifizierten Wirtschaftsverbände" gemäß § 8b UWG eingetragen. Die Beklagte ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in Stadt1. Die Beklagte vertrieb zunächst das Mittel "Pantovigar Kapseln", bei welchem es sich um ein traditionelles Arzneimittel mit dem Anwendungsgebiet bei diffusem Haarausfall und brüchigen Fingernägeln handelte. Soweit ersichtlich ist dieses Produkt auf dem Markt nicht mehr erhältlich. In der Zwischenzeit brachte die Beklagte das neue Produkt "Pantovigar vegan" auf den Markt, welches sie als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) anbietet. Sie warb hierfür in einer Werbeanzeige in der Zeitschrift "Zeitung1", Ausgabe 2 aus 2021 mit der hier streitgegenständlichen Aussage: "Pantovigar vegan - zum Diätmanagement bei diffusem Haarausfall bei Frauen. Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)." Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 24.03.2023, auf das gem. § 540 I ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gem. §§ 3 I, 3a, 8 I 1, III Nr. 2 UWG i.V.m Art. 1 I lit. c, 2 II lit. g, 4 I, 9 I VO (EU) 609/2013 zu. Es handele sich bei dem gegenständlichen Produkt "Pantovigar vegan" der Beklagten nicht um Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke im Sinne der VO EU 609/2013.Ein Produkt müsse für die Qualifizierung als LmbZ nach Art. 2 II lit. g VO (EU) 609/2013 dazu dienen, ein medizinisch bedingtes Nährstoffdefizit auszugleichen (enger Ernährungsbegriff). Das Erfordernis, dass das Lebensmittel hinsichtlich seiner Zusammensetzung, seiner Beschaffenheit oder seiner Form für die Ernährungsanforderungen angemessen ist, die durch eine Krankheit, eine Störung oder Beschwerden bedingt sind und denen es gerecht werden soll, schließe es aus, ein Erzeugnis allein deshalb als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einzustufen, weil die Nährstoffe, aus denen es besteht, positive Auswirkungen in dem Sinne hätten, dass sie dem Patienten allgemein einen Nutzen verschaffen und dazu beitragen, dessen Krankheit, Störung oder Beschwerden vorzubeugen, sie zu lindern oder sie zu heilen. Der diffuse Haarausfall müsse kausal zu einer Nährstoffunterversorgung geführt haben. Diese Kausalität habe die Beklagte jedoch gerade nicht dargelegt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Das Landgericht missverstehe die "Orthomol"-Entscheidung des EuGH. Er schließe nicht aus, dass die Verwendung eines LbmZ indirekt, also als Nebeneffekt, dazu führen könne, dass bestimmte Symptome verbessert werden können.Wenn ein Erzeugnis auf die Ernährung von PatientInnen abziele, könne es durchaus dazu führen, dass bestimmte Symptome der Krankheit durch die Verwendung des Erzeugnisses verbessert würden. Dies könne einem Erzeugnis den Charakter als LbmZ jedoch nicht absprechen, solange der Hauptzweck die Ernährungsfunktion bleibe. Diffuser Haarausfall sei zwar selbst eine Krankheit, hier jedoch lediglich ein Symptom anderer Krankheiten wie Essstörungen, COVID-19 oder Adipositas bzw. eine Folgekrankheit hiervon. Diese Krankheiten führten kausal zu einem erhöhten oder spezifischen Nährstoffbedarf, der durch das Produkt abgedeckt werde. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.03.2023, 3-10 O 15/22, abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3 I, 3a, 8 I 1, III Nr. 2 UWG i.V.m Art. 1 I lit. c, 2 II lit. g, 4 I, 9 I VO (EU) 609/2013 bejaht, da das Produkt "Pantovigar vegan" die Anforderungen an ein Lebensmittel für bestimmte medizinische Zwecke (LbmZ) nicht erfüllt. 1. Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke werden durch die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2016/128 (LBMZ-VO) aufbauend auf den Vorgaben der SpezialLMVO weiter geregelt. Art. 1 LBMZ-VO legt als Grundsatz fest, dass Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nur in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie den Anforderungen dieser Verordnung entsprechen. Der Begriff des LbmZ wird in Art. 2 IIg) wie folgt legaldefiniert: "Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke" unter ärztlicher Aufsicht zu verwendende Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, einschließlich Säuglingen, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden; sie sind zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt ist, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht;". Der Begriff hat in der Orthomol-Entscheidung des EuGH (GRUR 2022, 1765, Rnr. 34 ff.) folgende Auslegung erfahren: "Somit betrifft die in Art. 2 II lit. g VO Nr. 609/2013 zuerst in Betracht gezogene Fallgestaltung die Kategorien von Patienten, deren Aufnahme- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist. Die in dieser Bestimmung genannte zweite Fallgestaltung betrifft Patienten, die sich in einer besonderen physiologischen Verfassung befinden und folglich in Bezug auf die Zusammensetzung, Beschaffenheit oder Form von Lebensmitteln spezifische Bedürfnisse haben. Das Erfordernis, dass das Lebensmittel hinsichtlich seiner Zusammensetzung, seiner Beschaffenheit oder seiner Form für die Ernährungsanforderungen angemessen ist, die durch eine Krankheit, eine Störung oder Beschwerden bedingt sind und denen es gerecht werden soll, schließt es jedoch aus, ein Erzeugnis allein deshalb als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einzustufen, weil die Nährstoffe, aus denen es besteht, positive Auswirkungen in dem Sinne haben, dass sie dem Patienten allgemein einen Nutzen verschaffen und dazu beitragen, dessen Krankheit, Störung oder Beschwerden vorzubeugen, sie zu lindern oder sie zu heilen. Denn zum einen müssen Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke zwar so konzipiert sein, dass sie den durch eine Krankheit, eine Störung oder Beschwerden bedingten spezifischen Ernährungsanforderungen entsprechen, doch ergibt sich aus Art. 2 II lit. g VO Nr. 609/2013 keineswegs, dass es für die Einstufung als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ausreicht, dass ein Erzeugnis solche Auswirkungen hat und dem Patienten allgemein einen Nutzen verschafft. Zum anderen veranschaulicht dieses Angemessenheitserfordernis den spezifischen Charakter der Ernährungsfunktion der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. So kann ein Erzeugnis, das dem Patienten zwar allgemein einen Nutzen verschafft oder - wie von Orthomol in Bezug auf die in Rede stehenden Erzeugnisse behauptet wird - durch Nährstoffzufuhr einer Krankheit, einer Störung oder Beschwerden entgegenwirkt, aber keine solche Ernährungsfunktion hat, nicht als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke eingestuft werden. [...] Wenn ein Patient aus der Aufnahme eines Erzeugnisses jedoch insoweit allgemein einen Nutzen zieht, als dessen Inhaltsstoffe dazu beitragen, einer Krankheit vorzubeugen, sie zu lindern oder sie zu heilen, dann zielt dieses Erzeugnis nicht darauf ab, diesen Patienten zu ernähren, sondern ihn zu heilen, einer Krankheit vorzubeugen oder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen, was dafür spricht, dieses Erzeugnis anders denn als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einzustufen. [...] Nach alledem sind Art. 2 II lit. g VO Nr. 609/2013 und insbesondere der Begriff "sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf" dahin auszulegen, dass ein Erzeugnis ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke darstellt, wenn krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf besteht, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll, so dass es für eine solche Einstufung nicht ausreicht, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme dieses Lebensmittels deswegen Nutzen zieht, weil darin enthaltene Stoffe der Störung entgegenwirken oder deren Symptome lindern." 2. Diese Anforderungen hat das Landgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen. Bei dem "diffusen Haarausfall bei Frauen" handelt es sich nicht um eine Krankheit, sondern um ein Symptom von vielen verschiedenen Mangelerscheinungen, wie die Beklagte selbst vorträgt. Der erhöhte Nährstoffbedarf muss sich aber nach der Normsystematik auf eine konkrete Krankheit und nicht auf ein Symptom beziehen, dessen Ursache ganz verschiedene Krankheiten sein können. Die Beklagte will ein LbmZ auch dann bejahen, wenn nicht der durch die Erkrankung erhöhte Nährstoffbedarf ausgeglichen wird, sondern Symptome einer Erkrankung durch zugeführte Nährstoffe verbessert werden. Diffuser Haarausfall kann die unterschiedlichsten Ursachen haben und damit auch Symptom vielerlei Krankheiten sein. Nimmt man den diffusen Haarausfall nicht als Krankheit, sondern lediglich als Symptom, setzt eine sichere und nutzbringende Verwendung voraus, dass bei allen möglichen Krankheiten, welche zu diffusem Haarausfall als Symptom führen können, eine Unterversorgung mit den in Pantovigar vegan enthaltenen Nährstoffen droht. Dies ist nicht der Fall und wird auch von der Beklagten so nicht nachvollziehbar vorgetragen. Mit der Kennzeichnung soll eine sichere und nutzbringende Verwendung des LbmZ gewährleistet werden, was sich nur dann erreichen lässt, sofern eben jene (ursächliche) Krankheit benannt wird. Wird lediglich ein Symptom genannt, welches verschiedene Ursachen haben kann, werden viele Menschen mit diesem Symptom das Mittel möglicherweise nehmen, obgleich eine nutzbringende Verwendung für sie nicht gegeben ist. Die Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass alle diese Erkrankungen den gleichen, durch "Pantovigar" adressierten Nährstoffbedarf auslösen. Hieran ändert es nichts, dass das Produkt ausweislich der Angaben auf der Packung unter ärztlicher Aufsicht zu verwenden ist. Denn eine vorherige ärztliche Konsultation ist infolge der freien Verkäuflichkeit des Produkts nicht stets gewährleistet. Insofern begründet die Weite der möglichen Krankheitsbilder, die Haarausfall bei Frauen auslösen können, die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch Mitglieder des Senats zählen, im Vertrauen auf eine breite Wirksamkeit des Produkts eine vorherige ärztliche Konsultation unterlassen oder es ergänzend zu einer ärztlich verordneten Medikation - ggf. auch ohne ärztliches Wissen - verwenden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 102/23). 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.