6 U 212/23

Leitsatz: Die Mitwirkung eines Richters bei einer nicht abschließenden Entscheidung in erster Instanz (hier: Versäumnisurteil) führt in der Berufungsinstanz weder zu einem Ausschluss nach § 41 Nr. 6 ZPO noch begründet sie die Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO In dem Rechtsstreit … 1. Das Ablehnungsgesuch der Beklagten gegen den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht A wird für unbegründet erklärt. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht A hat in erster Instanz an dem Versäumnisurteil vom 08.03.2023 mitgewirkt, das durch das berufungsgegenständliche Urteil des Landgerichts vom 23. November 2023 - an dem der Richter nicht mitgewirkt hat - weitgehend aufrechterhalten worden ist. Die Beklagte ist der Auffassung, der Richter sei nach § 41 Nr. 6 ZPO von der Mitwirkung ausgeschlossen. Der Richter hat eine dienstliche Erklärung abgegeben, in der er seine Mitwirkung dargelegt hat. II. 1. Der Senat hat über einen Ausschluss des Richters nach § 45 ZPO zu entscheiden. Auf Antrag einer Partei kann eine gerichtliche Entscheidung nach § 45 ZPO herbeigeführt werden, da § 45 ZPO nicht nur auf Ablehnungs- oder Selbstanzeigeverfahren Anwendung findet, sondern auch Anwendung finden kann, wenn ein Ausschluss nach §§ 41, 45 ZPO in Betracht kommt. Im Übrigen hat der Richter durch Abgabe einer dienstlichen Erklärung das „Selbstablehnungsverfahren“ in Gang gesetzt, das eine Entscheidung über die Befangenheit erfordert. Der Senat legt den Antrag der Beklagten insoweit dahingehend aus, dass diese den Richter nach § 41 Nr. 6 ZPO für ausgeschlossen ansieht, hilfsweise jedenfalls die Besorgnis der Befangenheit besteht. 2. Der Richter ist nicht nach § 41 Nr. 6 ZPO qua Gesetz von der Mitwirkung ausgeschlossen. Ein Richter, der in einer früheren Instanz oder in einem vorangegangenen schiedsrichterlichen Verfahren mit der Sache vorbefasst war, ist unter den weiteren Voraussetzungen der Nr. 6 vom Richteramt in derselben Sache ausgeschlossen. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, die Funktionstüchtigkeit eines unparteiisch entscheidenden Instanzenzuges zu gewährleisten. Der Richter, der eine Entscheidung erlassen hat, soll von der Überprüfung derselben ausgeschlossen sein. Daher greift der Ausschluss nach § 41 Nr. 6 auf Grund der Mitwirkung des Richters (beim Erlass, § 309, nicht Verkündung) an jeder Entscheidung, die nach der Anfechtung mit einem ordentlichen Rechtsmittel (§§ 511 ff., 542 ff., 567 ff.) der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht unterliegt. Dazu gehören Endurteile erster und zweiter Instanz und Zwischenurteile gemäß § 303. Nach dem Wortlaut des § 41 Nr. 6 muss der ausgeschlossene Richter beim Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben. Damit ist die Mitwirkung an vorausgehenden Entscheidungen gegenüber der Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung unbeachtlich (vgl. z.B. BGH, NJW-RR 2015, 444 Rdnr. 7 mwN). Eine erweiternde Auslegung der Vorschrift ist weder geboten noch im Hinblick auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG angezeigt (Musielak/Voit/Heinrich, 21. Aufl. 2024, ZPO § 41 Rn. 13). Daher führt die Mitwirkung an einem die Instanz nicht abschließenden Versäumnisurteil nicht zu einem Ausschluss nach § 41 Nr. 6 ZPO (h.M. MüKoZPO/Stackmann Rn. 26; BeckOK ZPO/Vossler, ZPO, 52. Ed., § 41, Rnr. 13.1; Wieczorek/Schütze/Gerken Rn. 14; Musielak/Voit/Heinrich, 21. Aufl. 2024, ZPO § 41; aA BAG NJW 1968, 814). 3. Es ist auch nicht nach § 42 ZPO die Besorgnis der Befangenheit begründet. a) Nach § 42 II ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Dabei muss es sich um einen objektiven Grund handeln, der vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken kann, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteilich gegenüber. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge des Gesuchstellers scheiden aus (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., § 42 Rdnr. 9 m.w. Nachw.). b) Die Vorschrift des § 42 II ZPO muss im Hinblick auf Art. 101 I 2 GG ausgelegt werden. Das verfassungsrechtliche Gebot des gesetzlichen Richters zwingt das erkennende Gericht, die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann, nicht extensiv auszulegen, um so der Gefahr vorzubeugen, dass ein “missliebiger Richter”, der gesetzlicher Richter ist, von seinem Amt ausgeschlossen wird (OLG Saarbrücken, OLGZ 1974, 2991). Wenn auch das verfassungsrechtliche Gebot des gesetzlichen Richters eine restriktive Auslegung des § 42 ZPO gebietet, so dürfen doch die Anforderungen an die Vernunft und Einsichtsfähigkeit der ablehnenden Partei nicht überspannt werden. Eine übertriebene Engherzigkeit bei der Behandlung von Ablehnungsgesuchen stünde im Widerspruch zu der gesetzlichen Intention. c) Art. 101 I 2 GG ist nicht nur eine formale Bestimmung, die schon dann erfüllt ist, wenn der gesetzliche Richter allgemein und eindeutig feststeht, vielmehr muss zugleich und vor allem gewährleistet sein, dass ein Rechtssuchender nicht vor einem Richter steht, der aus bestimmten Gründen die gebotene Neutralität und Distanz vermissen lässt (BVerfGE 30, 149 [153] = NJW 1971, 1029). Aus Sicht des objektiven Betrachtes ist die richterliche Neutralität durch die frühere Befassung des Richters nicht in Frage gestellt. Die Mitwirkung eines abgelehnten Richters an einem früheren Verfahren, auch über den gleichen Sachverhalt, das zu einer der Partei ungünstigen Entscheidung geführt hat, genügt grundsätzlich nicht als Ablehnungsgrund (vgl. z.B. BGH, NJW-RR 2015, 444 Rdnr. 10; BAG, NJW 1993, 879; OLG Saarbrücken, OLGZ 1976, 469 m.w.N.). Allerdings kann in den Fällen, in denen prozessrechtlich atypische Situationen vorliegen, die Ablehnung gerechtfertigt sein (Zöller-Vollkommer, ZPO, 35. Aufl., § 42 Rnr. 15). d) Im vorliegenden Fall liegt allerdings keine derartige atypische prozessuale Situation vor, die - auch ohne Hinzutreten weiterer, in der Person des abgelehnten Richters begründeter Umstände - bei einer besonnen denkenden Partei bei vernünftiger Betrachtung die begründete Besorgnis der Befangenheit entstehen lassen kann. In der gerichtlichen Praxis gibt es zahlreiche Konstellationen, in denen ein Richter eigene Entscheidungen oder Maßnahmen im weiteren Verfahren zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern hat. Zu denken ist etwa an die Schlüssigkeitsprüfung nach Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, die Entscheidung über Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund nach Widerspruch gegen eine Beschlussverfügung, die Entscheidung über die Hauptsache nach Entscheidung im Verfügungsverfahren oder die Befassung mit der Hauptsache nach Entscheidung im Prozesskostenhilfeverfahren. Ein Richter, der in solchen Fällen seine Rechtsmeinung zum Ausdruck gebracht hat, verliert allein hierdurch nicht seine Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit. In all diesen Fällen geht das Gesetz vielmehr davon aus, dass er seine Meinung unter Berücksichtigung der Argumente der Parteien und etwaiger neuerer Erkenntnisse unvoreingenommen überdenkt und bereit ist, sich gegebenenfalls von seiner bisherigen Auffassung zu lösen. Demnach ist ein Richter nicht schon deshalb als befangen anzusehen, weil er früher in demselben oder in einem anderen Verfahren mitgewirkt hat, in dem die gleichen Vorgänge wie im jetzigen Verfahren eine Rolle spielen. Das Verfahrensrecht und insbesondere das Zivilprozessrecht wird von der Auffassung getragen, dass der Richter grundsätzlich auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantritt, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet hat (BGH NJW-RR 2003, 479, 480; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1989, 1763; vgl. auch BVerfG NJW 1989, 25 zur Ablehnung von Richtern des BVerfG; Vollkommer, in Zöller, ZPO, 35. Auflage, § 42 Rnr. 15). Dementsprechend wird eine Befangenheit selbst dann verneint, wenn ein Richter nach Aufhebung seines früheren Urteils und Zurückverweisung der Sache an ihn durch das nächsthöhere Gericht erneut mit der Angelegenheit befasst ist (OLG Karlsruhe, OLGZ 1984, 102). Auch die Tatsache, dass ein Richter an dem Urteil mitgewirkt hat, das Gegenstand der Restitutionsklage ist, begründet für sich allein noch nicht die Besorgnis der Befangenheit (OLG Karlsruhe MDR 2007, 1336). Dem entspricht es, dass auch die Vorbefassung mit der Sache in der höheren Instanz (OLG Naumburg, MDR 1999, 824) oder in der Vorinstanz, sofern nicht ein Fall des § 41 Nr. 6 ZPO vorliegt, als solche nicht geeignet ist, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Das Bundesverwaltungsgericht (NVwZ-RR 1998, 268) hat entschieden, dass ein Richter, der nicht an einem angefochtenen Urteil, aber an einer vorinstanzlichen Entscheidung über einen Antrag über vorläufigen Rechtsschutz mitgewirkt hat, nicht befangen ist. Verständiger Anlass zu einem aus einer solchen “Vorbefassung” hergeleiteten Misstrauen einer Partei gegen die Unparteilichkeit des Richters bestehe erst dann, wenn sich aufgrund besonderer, zusätzlicher Umstände der Eindruck einer unsachlichen, auf Voreingenommenheit beruhenden Einstellung des Richters gegenüber der Partei oder der streitbefangenen Sache aufdrängt. Nach Auffassung des Senats ist diese Konstellation auf den zu entscheidenden Fall übertragbar. Im vom BVerwG entschiedenen Fall ging es um eine Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Auch durch diese vorgelagerte Entscheidung wird theoretisch die Chance verkürzt, dass der erkennende Richter völlig unvoreingenommen an die Hauptsacheentscheidung herangeht. Die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist lediglich Element des Gesamtverfahrens, die keine umfassende, sondern in der Regel nur eine summarische Vorprüfung zum Gegenstand hat. Diese lediglich vorläufige Befassung mit den Personen und dem Sachverhalt stellt, wie jede andere Äußerung des Richters zu Rechts- und Tatfragen, lediglich eine Zwischenstufe auf dem Wege zur endgültigen Entscheidung dar und kann im Laufe des Verfahrens geändert werden. Ähnlich stellt es sich hier dar. Die Säumnissituation führt zu einer eingeschränkten Prüfung: die Tatsachengrundlage ist dahingehend beschränkt, dass nur die von der nicht säumigen Partei vorgetragenen Tatsachen Grundlage der Entscheidung sind. Damit hat aber der Richter (wie im Prozesskostenhilfeverfahren und im Eilverfahren) keine umfassende Entscheidung getroffen, sondern nur eine Zwischenstufe auf dem Weg zu einer endgültigen Entscheidung gewesen sein. Anders könnte sich die Sachlage nur darstellen, wenn der Richter in erster Instanz ein den gesamten Sach- und Streitstand würdigendes Urteil getroffen hat (vgl. LG Darmstadt, NJW-RR 1999, 289). Hieran fehlt es jedoch. 4. Die Rechtsbeschwerde war nach § 574 I Nr. 2, III ZPO zuzulassen. a) Nach § 46 II ZPO findet gegen den Beschluss, durch den das Gesuch für unbegründet erklärt wird, die sofortige Beschwerde statt. Entscheidet das LG als Berufungs- oder Beschwerdeinstanz, scheidet indes, weil es sich nicht um eine erstinstanzliche Entscheidung handelt, eine sofortige Beschwerde aus; vielmehr kann nur im Falle der Zulassung Rechtsbeschwerde zum BGH erhoben werden (§ 574 I Nr. 2, III). Dies gilt nach dem Wortlaut des § 567 Abs. 1 ZPO auch, wenn erstmals im Berufungsrechtszug über den Befangenheitsantrag zu entscheiden war (OLG Saarbrücken BeckRS 2018, 24233 Rn. 3; OLG Jena BeckRS 2011, 21528; MüKoZPO/Stackmann, 6. Aufl. 2020, ZPO § 46). b) Es liegt eine Divergenz im Sinne von § 574 II Nr. 2 ZPO vor, da der Senat von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (NJW 1968, 814) abweicht (vgl. insofern auch BGH, Urteil vom 01.04.2008 - X ZR 150/05, juris Rdnr. 16).