6 U 27/23

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.02.2023 teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland borstenlose Toilettenbürsten und/oder Reinigungsköpfe für borstenlose Toilettenbürsten gemäß nachstehenden Abbildungen und/oder und/oder und/oder und/oder und/oder und/oder und/oder anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, ein- oder auszuführen und/oder ein- oder ausführen zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, zu gebrauchen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die oben bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen,- zeiten und -preisen und unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren, c) der Verkaufsmengen, Verkaufszahlen und Verkaufspreise, d) des erzielten Umsatzes, abzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer, e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, f) er Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien der jeweils relevanten Belege. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die sich im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend im Unterlassungstenor bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben. Die Beklage wird weiter verurteilt, Erzeugnisse gemäß dem Unterlassungstenor gegenüber den gewerblichen Abnehmern zurückzurufen. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die im Unterlassungstenor bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 1/3, die Beklagte zu 2/3 zu tragen. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 90.000,- € leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklage vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus dem Klagedesign gemäß Anlage K 1 zur Klageschrift geltend, dessen Abbildungen in der Klageschrift und im Tatbestand des angegriffenen Urteils wiedergegeben sind. Die Beklagte vertreibt Silikon-WC-Bürsten wie im Tenor dieses Urteils und in den Klageanträgen wiedergegeben. Zum Anmeldezeitpunkt des Klagedesigns war eine Toilettenbürste mit Lamellen von A vorbekannt, die im Jahr 2009 von ihm als Gemeinschaftsgeschmacksmuster angemeldet wurde. Auf die Abbildung gemäß Anlage K 9 wird Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit den auch hier streitgegenständlichen Klageanträgen abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO). Zur Begründung hat es ausgeführt, die angegriffenen Designs verletzten das Klagedesign nicht, weil sie einen anderen Gesamteindruck erweckten. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern, es zu unterlassen, auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland borstenlose Toilettenbürsten und/oder Reinigungsköpfe für borstenlose Toilettenbürsten gemäß nachstehenden Abbildungen a) und/oder und/oder und/oder und/oder und/oder und/oder und/oder b) anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, ein- oder auszuführen und/oder ein- oder ausführen zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, zu gebrauchen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen; die Beklagte weiter zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die oben bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren, der Verkaufsmengen, Verkaufszahlen und Verkaufspreise, des erzielten Umsatzes, abzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer, der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien der jeweils relevanten Belege; die Beklagte weiter zu verurteilen, die sich im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend im Unterlassungstenor bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben; die Beklage weiter zu verurteilen, Erzeugnisse gemäß dem Unterlassungstenor gegenüber den gewerblichen Abnehmern zurückzurufen; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die im Unterlassungstenor bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. A) Die Unterlassungsansprüche hinsichtlich des Verletzungsmusters zu 1. a) sind begründet gemäß §§ 42 Abs. 1, 38 Abs. 1 Designgesetz. 1.) Der Unterlassungsanspruch ist gegeben hinsichtlich der Verletzungsform in der Farbe schwarz. a) Das Klagedesign zeigt einen Reinigungskopf für eine WC-Bürste wie nachstehend wiedergegeben: Das Klagedesign ist schutzfähig. Neuheit und Eigenart im Sinne von § 2 Designgesetz werden gemäß § 39 Designgesetz vermutet und sind von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. b) Gemäß § 38 Abs. 2 Designgesetz erstreckt sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Das Klagedesign verfügt nach dem Sach- und Streitstand über einen zumindest durchschnittlichen Schutzbereich. aa) Der Schutzumfang eines Designs bzw. Geschmacksmusters wird durch den Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers in der Weise bestimmt, dass in Wechselwirkung zueinander ein großer Gestaltungsspielraum zu einem weiten Schutzumfang und ein kleiner Gestaltungsspielraum zu einem engen Schutzumfang führt (vgl. BGH GRUR 2011, 142 - Untersetzer, Rn. 17). Der Grad der Gestaltungsfreiheit hängt dabei zum einen davon ab, welche Grenzen der Verwendungszweck des in Rede stehenden Erzeugnisses dem Gestalter auferlegt (vgl. Senat, GRUR-RR 2018, 331 - Küchenmesser; GRUR 2015, 890 - Möbelgriff, Rn. 41 m.w.N.; BGH a.a.O. - Untersetzer, Rn. 19; GRUR-RR 2012, 277 - Milla, Rn. 21, 22; GRUR 2013, 285 - Kinderwagen II, Rn. 45). Zum andern kann der Grad der Gestaltungsfreiheit auch durch eine ("qualitative") Musterdichte, d.h. dadurch eingeengt sein, dass die vorbekannten Muster auf dem betreffenden Warengebiet - über eine bloße ("quantitative") Mustervielfalt hinaus (vgl. dazu BGH a.a.O. - Milla, Rn. 22) - untereinander nur noch einen geringen Abstand halten (vgl. Senat a.a.O. - Küchenmesser, Rn. 42 m. w. N.). Diese Grundsätze zur Bestimmung des Grades der Gestaltungsfreiheit bleiben auch nach der Entscheidung "Duschabflussrinne" des Gerichtshofs der Europäischen Union (GRUR 2017, 1244) anwendbar. Nach dieser Entscheidung ist zwar zur Beurteilung der Schutzfähigkeit eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters nicht allein der vorbekannte Formenschatz derjenigen Erzeugnisse heranzuziehen, die in der Anmeldung angegeben worden sind; vielmehr ist auch der vorbenannte Formenschatz anderer Erzeugnisse zu berücksichtigen. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Produktkategorie, der das eingetragene Muster nach der Erzeugnisangabe angehört, auf den Grad der Gestaltungsfreiheit keinen Einfluss habe (Senat, a.a.O. - Küchenmesser). Der Grad der Gestaltungsfreiheit, den der Entwerfer bei der Entwicklung des Klagemusters hatte, ist das maßgebliche Kriterium, mit dem einerseits die Anforderungen an die Eigenart und andererseits der Schutzumfang bestimmt wird. Es ist nicht ersichtlich, wovon der Grad der Gestaltungsfreiheit abhängen sollte, wenn nicht von den jeweiligen Besonderheiten der in Rede stehenden Produktkategorie. Daher würde eine produktübergreifende Betrachtung dazu führen, dass der Grad der Gestaltungsfreiheit stets derselbe wäre. Dass der EUGH beabsichtigt hätte, das Tatbestandsmerkmal des Grades der Gestaltungsfreiheit in dieser Weise völlig zu entwerten, kann der genannten Entscheidung nicht entnommen werden (Senat a.a.O. - Küchenmesser). Darüber hinaus wird der Schutzumfang eines Designs bzw. Geschmacksmusters nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH a.aO. - Kinderwagen II, Rn. 32) auch durch den Abstand des Klagemusters vom vorbekannten Formenschatz, also dadurch bestimmt, wie der Gestalter den ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum tatsächlich genutzt hat. Demnach kann sich der Schutzumfang erweitern, wenn das Klagemuster vom vorbenannten Formenschatz einen größeren Abstand hält, als es zur Begründung der Eigenart erforderlich wäre (vgl. Senat WRP 2015, 238, Rn. 3). bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall verfügt das Klagemuster nach dem Sach- und Streitstand über einen zumindest durchschnittlichen Schutzumfang. Auf dem Gebiet der WC-Bürsten der in Rede stehenden Art ist von einem mittleren Grad an Gestaltungsfreiheit auszugehen. Der Verwendungszweck lässt einen erheblichen Spielraum für die Gestaltung der Bürste zu. Das zeigt der erhebliche Formenschatz, den die Klägerin vorgelegt hat (Bl. 233 ff. d. A., Kopien anbei). Die Bürste muss insbesondere nicht u-förmig gestaltet sein. Von diesem vorbekannten Formenschatz hält das Klagemuster einen deutlichen Abstand. Das Klagemuster ist gekennzeichnet durch einen inneren Formkörper, mit zehn radial gleichverteilten Lamellen. Zwischen diesen befindet sich, im Klagemuster deutlich erkennbar, eine Wölbung, die zur Achse des Reinigungskopfes hin halbkreisförmig ausgebildet ist. Im oberen Bereich sind die Lamellen über den Formkörper verlängert und bilden jeweils eine Spitze aus. Den nächstliegenden Formenschatz bildet unstreitig eine WC-Bürste von A (abgebildet auf S. 241 f. d. A.). Der ästhetische Gesamteindruck dieser Bürste wird bestimmt durch sieben Lamellen, die gleichsam einem aufgespannten Fächer von einer Halterung aufgespießt sind. Im Gegensatz zum Klagedesign, bei dem die Lamellen mit dem inneren Formkörper eine Einheit bilden, sind die Lamellen und die Halterung bei dem Muster „A“ klar voneinander abgegrenzt. Der heterogene vorbekannte Formenschatz, der einen großen Gestaltungsspielraum belegt, und der nicht unerhebliche Abstand zur nächstliegenden Form begründen einen jedenfalls durchschnittlichen Schutzumfang des Klagedesigns. c) Hinsichtlich der Verletzungshandlung ist Gegenstand der Beurteilung die tatsächlich vertriebene WC-Bürste gemäß Anlage K 13-1. Diese ist in den Klageanträgen unverfälscht wiedergegeben. Ausgehend von einem jedenfalls durchschnittlichen Schutzumfang ruft das angegriffene Muster bei dem informierten Benutzer keinen abweichenden Gesamteindruck hervor. Bei der Prüfung, ob eine angegriffene Ausführungsform in den Schutzumfang des Klagedesigns fällt, ist eine Gewichtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Erzeugnisse vorzunehmen (vgl. hierzu BGH a. a. O. - Kinderwagen II, Rn. 60 ff.). Dabei kann es zu einer Übergewichtung bestimmter Merkmale kommen, während andere Merkmale durch den informierten Benutzer eher untergewichtet werden. Merkmale, die einen besonderen Abstand zum Formenschatz aufweisen, sind höher zu gewichten, da der informierten Benutzer solche Merkmale, die ihm aus dem Formenschatz nicht bekannt sind, besonders beachten wird (Senat, Urteil vom 14. Juni 2018, 6 U 24/17 - Küchenmesser - Rn. 41, juris). Die angegriffene Ausführungsform weist, ebenso wie das Klagedesign und abweichend vom nächstliegenden Formenschatz, einen inneren Formkörper auf, an dem zehn Lamellen anliegen. Aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Abbildungen der Verletzungsform und der Betrachtung der Erzeugnisse ergibt sich, dass der innere Formkörper zwischen den Lamellen sichtbar bleibt. Im Unterschied zum Klagedesign erfolgt der Übergang von einer Lamelle zur nächsten allerdings nicht bogenförmig, sondern kantig. Das führt aber nicht zu einer relevanten Änderung des ästhetischen Gesamteindrucks. Zwar ist für die Wahrnehmung des informierten Benutzers nicht allein auf die Gebrauchssituation abzustellen, sondern auch darauf, wie die Erzeugnisse zum Verkauf angeboten werden (Eichmann/v. Falckenstein/Kühne-Eichmann, DesignG 5. Aufl., § 2 Rn. 22; etwas Anderes folgt insbesondere nicht aus der Entscheidung des BGH vom 28.01.2016, I ZR 40/14 - Armbanduhr, Rn. 42, 44 juris). Auch bei einer näheren Betrachtungsweise verändert sich aus Sicht des informierten Benutzers der ästhetische Gesamteindruck jedoch nicht angesichts der Tatsache, dass der Übergang von einer Lamelle zur anderen an dem inneren Formkörper rund und bei der Verletzungsform eckig ausgestaltet ist, weil es sich hierbei um ein ästhetisch betrachtet untergeordnetes Detail handelt. Der größte Unterschied zwischen Klagedesign und dem Verletzungsmuster besteht darin, dass die mustergemäßen Lamellen über eine verlängerte Spitze verfügen. Dieser Unterschied ist in der Präsentationssituation wie in der Gebrauchssituation erkennbar und nicht ohne Einfluss auf den ästhetischen Gesamteindruck. Mit Rücksicht auf den mindestens durchschnittlichen Schutzbereich des Klagedesigns führt dieser Unterschied jedoch nicht aus seinem Schutzbereich heraus. 2.) Auch die im Unterlassungsantrag unter 1. a) wiedergegebenen farbigen Bürsten verletzen das Klagedesign. Allerdings ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass der Grauton vom informierten Benutzer, sei er auch CAD-generiert, als Farbe wahrgenommen wird. Für ein Verständnis des hier relevanten informierten Benutzers dahingehend, dass der Grauton als „Nichtfarbe“ wahrzunehmen ist, weil er CAD-generiert ist, fehlt es an Anhaltspunkten. Es wäre der Klägerin unbenommen gewesen, der Anmeldung neben dem CAD-generierten Bürstenkopf Schwarz-Weiß-Abbildungen beizufügen (Eichmann/von Falkenstein/Kühne - Kühne, Designgesetz 5. Aufl., § 11 Rdn. 48), um damit einen Anspruch auf einen Schutz jenseits der konkreten Farbgebung zu beanspruchen. Dennoch unterfallen auch die farbigen Bürsten dem Schutzbereich des Klagedesigns, weil die Farbgebung im Gegensatz zu der Formgestaltung für den ästhetischen Gesamteindruck eine untergeordnete Rolle spielt. B) Die Annexansprüche folgen aus §§ 46, 43 DesignG. C) Unbegründet ist die Berufung hinsichtlich des Verletzungsmusters zu 1. b). Dieses Verletzungsmuster unterscheidet sich vom Klagedesign dadurch, dass jede zweite Lamelle kürzer ausgestaltet ist. Dadurch ergibt sich ein in erheblicher Weise abweichender ästhetischer Gesamteindruck, da das Wechselspiel von Lamellen, die am Ende des Bürstenkopfes angreifen, und solchen, die sich erst unterhalb des Bürstenkopfes entfalten, dem informierten Betrachter sofort ins Auge fallen. D) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 70 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.