6 W 72/22

Leitsatz: 1. Stützt der Antragsteller in einem einstweiligen Verfügungsverfahren den Antrag zunächst auf § 4 Nr. 2 UWG und erwähnt erstmals in der Beschwerdebegründung § 4 Nr. 1 UWG, steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht die fehlende Dringlichkeit entgegen. 2. Die Aussage über einen Mitbewerber, dieser "kopiere und klaue" Produkte, stellt eine unlautere Herabsetzung nach § 4 Nr. 1 UWG dar. Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main zu Az. 2-03 O 276/22 wird abgeändert. Dem Antragsgegner wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf die Antragstellerin gegenüber Dritten zu behaupten/behaupten zu lassen und oder zu verbreiten/verbreiten zu lassen: „Erst Produkte kopieren & klauen (...)“, wenn dies geschieht, wie am 26.7.2022 auf TikTok unter dem Kanal X und wie auf nachfolgendem Screenshot ersichtlich: Die Kosten des Eilverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Beschwerdewert: 16.666 € I. Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Verkaufs spiritueller Produkte, wie beispielsweise „Ritualkerzen“ und Schmuck. Die Antragstellerin präsentierte am 26.7.2022 in einem Video auf der Plattform TikTok ein Paket mit ihren in farbigem Papier eingewickelten „Ritualkerzen“. Von diesem Video machte der Antragsgegner einen Screenshot und veröffentlichte dazu eine so genannte „Story“ auf der Plattform TikTok mit dem im Tenor eingeblendeten Inhalt (Anl. K4): Das Landgericht hat den auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag mit Beschluss vom 4.10.2022 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es liege kein Fall des § 4 Nr. 2 UWG vor, da es an einer Tatsachenbehauptung fehle. Im Gesamtkontext verstehe der angesprochene Verkehrskreis die Aussage als Rechtsmeinung, die ein ganz überwiegend auf Wertung beruhende subjektive Beurteilung des Äußernden zum Ausdruck bringe. Die Frage der Unwahrheit könne eine Beweisaufnahme nicht zugeführt werden. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass an der Gestaltung des abgebildeten Produkts irgendwelche absoluten Schutzrechte bestehen könnten. Der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin vom 10.10.2022 hat das Landgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, soweit die Antragstellerin in der Beschwerde erstmals geltend mache, der Antrag sei aus § 4 Nr. 1 UWG begründet, könne dies mangels Verfügungsgrundes nicht mehr berücksichtigt werden. Da der Gesichtspunkt des § 4 Nr. 1 UWG nicht schon im Antrag geltend gemacht worden sei, müsse davon ausgegangen werden, dass der Antragstellerin die Untersagung unter diesem Gesichtspunkt nicht so eilig war. Auch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Absatz 1 S. 2 BGB stehe der Antragstellerin kein Unterlassungsanspruch zu, da ein Eingriff jedenfalls nicht rechtswidrig sei. Es liege eine Meinungsäußerung vor, die die Grenze zur Schmähkritik nicht überschreite. Die Antragstellerin beantragt: 1. Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main zu Az. 2-03 O 276/22 wird aufgehoben. 2. Dem Antragsgegner wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf die Antragstellerin gegenüber Dritten zu behaupten/behaupten zu lassen und oder zu verbreiten/verbreiten zu lassen: „Erst Produkte kopieren & klauen (...)“ wenn dies geschieht, wie am 26.7.2022 auf TikTok unter dem Kanal X und auf nachfolgendem Screenshot ersichtlich: Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 4 Nr. 1 UWG zu. 1. Dabei kann dahinstehen, ob in der Aussage, „Produkte kopieren & klauen“ ein Werturteil oder eine Tatsachenbehauptung liegt. Zwar sind rechtliche oder moralische Bewertungen in der Regel als Meinungsäußerung zu qualifizieren. So ist die Bezeichnung eines Verhaltens als „illegal“ oder „strafrechtlich relevant“ ebenso als Meinungsäußerung eingestuft worden wie die im Vorfeld der rechtlichen Bewertung angesiedelten Begriffe „Sittenstrolch“ oder „Wirtschaftskriminalität“. Ein Werturteil kann auch dann vorliegen, wenn ein strafrechtlich relevanter Vorwurf erhoben wird, der eine komplexe rechtliche Würdigung erfordert und bei dem der wertende Gehalt der Äußerung einen etwaigen Tatsachenkern überlagert. Von einer Tatsachenbehauptung ist jedoch auszugehen, wenn sich aus dem Sinnzusammenhang etwas Anderes ergibt, insbesondere wenn die Verwendung eines Rechtsbegriffs dem Adressaten die vermeintliche Kenntnis eines bestimmten, konkret nachprüfbaren Tatbestands vermittelt. Vor diesem Hintergrund ist etwa der Vorwurf, ein bestimmtes Werk sei ein Plagiat oder eine Nachahmung, als Tatsachenbehauptung eingestuft worden (BGH GRUR 1960, 500 - Plagiatsvorwurf I; BGH GRUR 1992, 527 - Plagiatsvorwurf II; vgl. auch OLG Stuttgart NJWE-WettbewR 1997, 271; OLG Frankfurt am Main GRUR 1991, 687 - Plagiarius; a.A. OLG München AfP 2004, 269, wenn es an den Vorwurf näher konkretisierenden Umständen fehlt; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Bruhn UWG, 5. Aufl. 2021, § 4) Nach diesen Maßstäben spricht hier viel dafür, eine Tatsachenbehauptung anzunehmen. Die Wendung „kopieren und klauen“ enthält als tatsächliches Element die Behauptung, dass die Antragstellerin etwas kopiert habe, hinsichtlich dessen die Antragsgegnerin über eine gesicherte Rechtsposition verfüge, etwas durch ein Schutzrecht oder eine einem Schutzrecht angenäherte Position. Nur so lässt sich die dem „Klauen“ (Diebstahl) für den Verkehr angedeutete „Wegnahme“ verstehen, die voraussetzt, dass die Antragstellerin nicht nur Produkte der Antragstellerin kopiert, sondern gleichzeitig der Antragsgegnerin auch etwas „wegnimmt“. 2. Im Ergebnis kann dies jedoch dahinstehen, da die Äußerung der Beklagten auch als Werturteil nach § 4 Nr. 1 UWG als unlauter anzusehen wäre, da die Antragsgegnerin mit der Äußerung die Waren der Antragstellerin herabsetzt. a) Eine Herabsetzung ist die sachlich nicht gerechtfertigte Verringerung der Wertschätzung des Mitbewerbers, seines Unternehmens oder seiner Leistungen. Die Herabsetzung oder Verunglimpfung von Mitbewerbern ist auf vielfältige Art und Weise möglich. Im Vordergrund stehen mündliche oder schriftliche Äußerungen (Meinungsäußerungen, Werturteile, Tatsachenbehauptungen einschließlich impliziter Behauptungen). Ob in einer geschäftlichen Handlung eine Herabsetzung von Mitbewerbern zu sehen ist, bestimmt sich jeweils aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Inhalts und der Form der Äußerung, ihres Anlasses und des Sachzusammenhangs sowie der Verständnismöglichkeit der angesprochenen Verkehrskreise. Maßgeblich ist der Sinngehalt der Äußerung, wie er von dem situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Verkehrskreis verstanden wird, an den sich die Äußerung richtet. In die Gesamtwürdigung sind betroffene Grundrechtspositionen einzubeziehen. Sachliche, begründete Kritik ist zulässig. Es müssen für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG besondere Umstände hinzutreten, welche die Äußerung in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen. Es kommt darauf an, ob die herabsetzende geschäftliche Handlung sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung wettbewerbsrelevanter Leistungsmerkmale hält oder bereits eine unsachliche Abwertung der Mitbewerber oder ihrer Waren bzw. Leistungen darstellt (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels UWG, 5. Aufl. 2021, § 4 Rn 17, 18). b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Äußerung der Antragsgegnerin als unlauter anzusehen. (1) Dass die Aussage, ein Marktteilnehmer „kopiere & klaue“ Produkte, geeignet ist, die Wertschätzung der Antragstellerin zu verringern, liegt auf der Hand. Während das „Kopieren“ vom Verkehr noch als legitime Form des Wirtschaftens angesehen werden könnte, transportiert der Begriff des „Klauens“ ein Unwerturteil, das der Verkehr mit (straf-)rechtlichen sanktioniertem Verhalten in Zusammenhang bringt. Die Antragsgegner hat danach etwas verwendet bzw. benutzt, das der Antragstellerin zugewiesen war und was ihr nicht gehört bzw. wozu sie nicht befugt war. Die Tatsache, dass die Antragstellerin den Text mit einem „Smiley“ versehen hat, stellt diese Aussage nicht in Frage. Der „Smiley“ stand hinter dem Zusatz „Lieben wir“ und sollte ersichtlich (nur) diesen Teil der Aussage ironisieren. (2) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fehlt es auch nicht an der notwendigen Erkennbarkeit der Antragstellerin. Zwar wird diese nicht namentlich genannt; schon durch die Verwendung eines Screenshots aus einem Video der Antragstellerin aber konnte der spirituell orientierte Verkehr die Antragstellerin identifizieren. Dass dies auch tatsächlich geschehen ist, hat die Antragstellerin dargelegt. (3) Im Rahmen der Interessenabwägung ist insbesondere von Bedeutung, dass es sich um eine pauschal abwertende Darstellung der Tätigkeit eines Wettbewerbers handelt, ohne dass konkrete Umstände genannt werden, die den Vorwurf des „Klauens“ belegen könnten. Das Interesse der Verbraucher, über konkrete Missstände unterrichtet zu werden, mag zwar im Einzelfall dazu führen können, dass ein Anbieter auf die unseriösen Machenschaften eines Wettbewerbers hinweisen darf. Hierfür kann ein hinreichender Anlass bestehen, der sich in der Regel aus dem schutzwürdigen Aufklärungsinteresse der angesprochenen Verkehrskreise ergibt. Die aufklärende, den Mitbewerber herabsetzende Äußerung muss sich dann aber nach Art und Maß im Rahmen des Erforderlichen oder sachlich Gebotenen halten (Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn 7.21 m.w.N.). Eine Rechtfertigung einer herabsetzenden Darstellung eines Wettbewerbers setzt danach stets voraus, dass die Verbraucher konkret über einzelne Umstände aufgeklärt werden, ohne deren Kenntnis sie Schaden zu nehmen drohen. Eine pauschale, hinsichtlich konkreter Missstände ganz im Vagen bleibende Herabsetzung, wie sie im Streitfall in Rede steht, vermag die Beeinträchtigung, die mit der Äußerung des Antragsgegners verbunden ist, dagegen nicht zu rechtfertigen (BGH GRUR 2012, 74 Rn 37 - Coaching-Newsletter). (4) Der Meinungsfreiheit tritt gegenüber dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Leistungswettbewerbs durch die Abwehr von Behinderungen der Mitbewerber mit nicht leistungsgerechten Mitteln zurück. Er findet eine tragende Stütze in der aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten Privatautonomie als einem Strukturelement der freiheitlichen Gesellschaftsordnung, die sich als Grundlage des Verhaltens am Markt zu Gunsten aller Marktteilnehmer auswirkt (BVerfG, GRUR 2001, 1058, 1060 - Therapeutische Äquivalenz). Anders als in Fällen der Bezug nehmenden oder gefühlsbetonten Werbung (BVerfG GRUR 2001, 170 - Benetton-Werbung I; BVerfG GRUR 2002, 455 - Tier- und Artenschutz) wird bei der unsachlichen Herabwürdigung eines Mitbewerbers der Leistungswettbewerb unmittelbar und augenfällig gefährdet. Denn die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten eines Mitbewerbers durch unsachliche Anwürfe widerspricht dem Grundgedanken des Leistungswettbewerbs, demzufolge jeder Wettbewerber durch seine eigene Leistung auf dem Markt und eben nicht durch derartige Angriffe auf Mitbewerber Kunden gewinnen soll. Wenn die Abwägung im Übrigen keinen Vorrang der Meinungsfreiheit ergibt, ist die unsachliche Herabwürdigung eines Mitbewerbers deshalb auch von einem Gewicht, das ausreicht, den Eingriff in die Meinungsfreiheit zu rechtfertigen. (5) Die Antragstellerin kann sich schließlich nicht auf eine Vermutung zu Gunsten der Freiheit der Rede berufen. Eine solche Vermutung besteht nur bei Beiträgen zur öffentlichen Meinungsbildung, also solchen zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage (BVerfG NJW 1995, 3303). Handelt es sich dagegen um eine Äußerung im privaten, namentlich wirtschaftlichen Verkehr und in Verfolgung eigennütziger Ziele, so ginge die Anwendung der Vermutungsformel, die im Interesse demokratischer Transparenz und Kontrolle aufgestellt wurde, fehl (vgl. BVerfG NJW 2003, 3262, 3263). Bei einer solchen Abwägungslage muss das Interesse der Antragsgegnerin, sich pauschal abwertend über das Produkt der Antragstellerin zu äußern, gegenüber der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Leistungswettbewerbs zurücktreten. 3. Die Wiederholungsgefahr ist durch den Erstverstoß begründet. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Post der Antragsgegnerin nur 24 Stunden online verfügbar war. 4. Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht wiederlegt. Soweit das Landgericht in der Nichtabhilfeentscheidung unter Verweis auf die Senatsentscheidung „Maximale Übertragungsrate“ (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8.11.2018 - 6 U 77/18 = WRP 2019, 106) eine Dringlichkeit verneint hat, da die Antragstellerin erstmals in der Beschwerde ihren Antrag nicht nur auf § 4 Nr. 2 UWG, sondern auch auf § 4 Nr. 1 UWG gestützt habe, trägt diese Argumentation nicht. a) In den Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird; er umfasst in diesem Fall alle Rechtsverletzungen, die durch die konkrete Verletzungsform verwirklicht wurden (BGH GRUR 2013, 401 - Biomineralwasser). Ein zu feingliedriger Streitgegenstandsbegriff, der sich streng an dem vorgetragenen Lebenssachverhalt orientiert und bereits jede Variante - wie beispielsweise jede auch nur geringfügig abweichende, durch ein und dieselbe Werbeaussage bewirkte Fehleinschätzung der Verbraucher - einem neuen Streitgegenstand zuordnet, entspräche nicht der gebotenen natürlichen Betrachtungsweise und würde darüber hinaus zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Daher kann das Gericht auswählen, auf welchen Aspekt es eine Verurteilung stützt und es kann ein Verbot auch auf Anspruchsgrundlagen stützen, die der Kläger gar nicht vorgetragen hat (OLG Köln WRP 2013, 95). b) Auch bei einem auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichteten Klageantrag kann der Kläger sein Rechtsschutzbegehren allerdings aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime dahin fassen, dass aus einem bei natürlicher Betrachtungsweise einheitlichen Lebenssachverhalt nur bestimmte Teile zur Beurteilung herangezogen werden sollen (vgl. OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2013, 302 - Zählrate; BGH GRUR 2018, 431, 432, Rn 16 - Tiegelgröße). Als in diesem Sinne selbstständig zu beurteilende Teile eines einheitlichen Streitgegenstands, die mit einem auf das Verbot einer konkreten Verletzungsform gerichteten Antrag geltend gemacht werden können, kommen beispielsweise verschiedene Irreführungsaspekte in Betracht (BGH GRUR 2017, 295 Rn 12 - Entertain). Der weitgefasste Streitgegenstandsbegriff darf nicht dazu führen, dass der Beklagte neuen Angriffen des Klägers gegenüber schutzlos gestellt (BGH GRUR 2013, 401 - Biomineralwasser) oder gezwungen wird, sich von sich aus gegen eine Vielzahl von lediglich möglichen, vom Kläger aber nicht konkret geltend gemachten Irreführungsaspekten zu verteidigen (BGH GRUR 2003, 716 - Reinigungsarbeiten). Der Kläger ist daher gehalten, in der Klage substantiiert diejenigen Irreführungsaspekte darzulegen und zu den gemäß § 5 Abs. 1 UWG dafür maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung konkret vorzutragen, auf die er seinen Klageangriff stützen will (OLG Hamburg LM 2013, 21, 23; OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2013, 302 - Zählrate; Köhler/Bornkamm UWG, 35. Aufl., § 12 Rn 2.23 i). Dementsprechend darf auch das Gericht eine Verurteilung nur auf diejenigen Irreführungsgesichtspunkte stützen, die der Kläger schlüssig vorgetragen hat (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2013, 302 - Zählrate; Köhler/Bornkamm UWG, § 12 Rn 2.23 i). Die schlüssige Darlegung eines Irreführungsgesichtspunkts setzt Vortrag dazu voraus, durch welche Angabe welcher konkrete Verkehrskreis angesprochen wird, welche Vorstellungen die Angabe bei diesem angesprochenen Verkehrskreis ausgelöst hat, warum diese Vorstellung unwahr ist und dass die so konkretisierte Fehlvorstellung geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann sich der Beklagte hinreichend gegen den Angriff des Klägers verteidigen und das Gericht sodann prüfen, ob es - aus eigener Sachkunde oder nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung feststellen kann. c) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe führt die Tatsache, dass die Antragstellerin § 4 Nr. 1 UWG erstmals in der Beschwerde erwähnt hat, nicht dazu, dass eine neue, die Dringlichkeit ausschließende Beanstandung vorliegt. Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift den Post der Antragstellerin als geschäftliche Handlung bezeichnet und hierzu ausgeführt, es liege eine unwahre Tatsachenbehauptung über die Waren der Antragstellerin vor, die geeignet sei, die Interessen von Verbrauchern zu beeinträchtigen, da diese von einem Vertragsschluss mit der Antragstellerin absehen und die Produkte der Antragsgegner bestellen könnte. Herabsetzende oder verunglimpfende unwahre Tatsachenbehauptungen über Mitbewerber können indes sowohl § 4 Nr. 1 UWG als auch nach § 4 Nr. 2 UWG fallen (BGH GRUR 2012, 74 Rn 27 - Coaching-Newsletter; Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, § 4 Rn 1.15; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels UWG, 5. Aufl. 2021, § 4). Als „Beanstandung“ im diesem Sinne ist unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hier nicht der Verweis auf § 4 Nr. 2 UWG bzw. der fehlende Verweis auf § 4 Nr. 1 UWG zu sehen. Zum einen haben § 4 Nr.1 UWG und § 4 Nr. 2 UWG eine erhebliche sachliche Nähe und erhebliche Überschneidungen im Anwendungsbereich, so dass der Vortrag der Antragstellerin nicht dahingehend beschränkt verstanden werden kann, sie wolle hier ausschließlich eine Verurteilung auf Grundlage von § 4 Nr. 2 UWG erwirken. In tatsächlicher Hinsicht ist im Hinblick auf § 4 Nr. 1 UWG und § 4 Nr. 2 UWG kein unterschiedlicher tatsächlicher Vortrag nötig. Dies unterscheidet diesen Fall von dem durch das Landgericht angesprochenen Fall des Senats, in dem in der Beschwerde zu einem neuen Irreführungsaspekt auch neuer Vortrag zum Verkehrsverständnis erfolgen musste. Dies machte hieraus eine neue Beanstandung. Der bloße Austausch der Vorschrift hingegen, auf die der Antragssteller die Wettbewerbswidrigkeit des angegriffenen Verhaltens stützt, ist für die Frage der Dringlichkeit ohne Bedeutung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.3.2014 - 20 U 151/13 = BeckRS 2014, 21936, Rn 15; Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 2. Aufl., Rn 851c). Ist nämlich der Sachverhalt, auf den sich der Kläger beruft, im Wesentlichen derselbe und ergeben sich daraus „nur“ verschiedene Anspruchsgrundlagen, so kann der Kläger das Gericht nicht an eine bestimmte Norm binden. Das gilt auch dann, wenn die Normen von unterschiedlicher Tragweite sind (v. Ungern-Sternberg GRUR 2009, 1009, 1012, 1018 f; vgl. auch Teplitzky/Schwippert, Kap. 46 Rn 3 f.) Insoweit gilt der Grundsatz iura novit curia (BGH GRUR 2016, 292, 293 - Treuhandgesellschaft). d) Soweit die Antragsgegnerin auf die Antragstellung verweist, die § 4 Nr. 1 UWG ausschließe, greift dies aus mehreren Gründen nicht durch. Zum einen ist das Gericht gehalten, auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuwirken, so dass ein unrichtig formulierter Antrag nicht den Streitgegenstand einschränken kann. Zum anderen nimmt hier der Streitgegenstand ohne weitere Erläuterungen lediglich auf die konkrete Verletzungsform Bezug und würde daher sowohl eine Verurteilung auf Grundlage von § 4 Nr. 1 UWG als auch § 4 Nr. 2 UWG tragen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.