6 U 100/21

Auf die Berufung des Klägers wird das am 29.4.2021 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hanau teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, 1. an den Kläger 22.939,30 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 5.9.2020 - Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Audi A6 3.0 TDI mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen; 2. an die Klagepartei weitere 1.501,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 5.9.2020 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Beklagte 82% und der Kläger 18% zu tragen. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Der Kläger verlangt Schadensersatz im Zusammenhang mit einem Fahrzeugkauf, der von dem Diesel-Abgasskandal betroffen ist. Der Kläger erwarb gemäß Bestellung vom 13.12.2017 bei der Firma X GmbH & Co. KG einen gebrauchten PKW Audi A6 Avant 3.0 TDI, FIN: … zu einem Kaufpreis von 33.000,00 €. Das Fahrzeug wurde erstmals 2014 zugelassen und unterliegt der Abgasnorm Euro-5 (Anlage K1). Es wurde von der Beklagten hergestellt. Zugleich schoss der Kläger mit der Audi-Bank einen Darlehensvertrag zum Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises ab. Das Darlehen ist inzwischen abgelöst. Ende 2019 veröffentlichte das Kraftfahrbundesamt einen Rückruf sämtlicher Modelle Audi A6 mit dem 3.0l-Diesel-Aggregat der Euro 5-Norm. Als Grund wurde die Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. der unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Eimissionskontrollsystems angegeben. Auch das streitgegenständliche Fahrzeug unterfällt einem verbindlichen Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand optimiere. Es sei außerdem u.a. mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet, die die Abgasreinigung abhängig von der Außentemperatur steuere (sogenanntes Thermofenster). Er, der Kläger, sei über die Erfüllung der Voraussetzungen der Abgasnorm Euro-5 getäuscht worden. Er begehrt Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung und aus unerlaubter Handlung. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten läge im Hinblick auf das Thermofenster nicht vor. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB sei nicht gegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 29.4.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hanau, Az.: 9 0 864/20 die Beklagte zu verurteilen, 1. an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 26.366,93 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 10.6.2020 - Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Audi A6 3.0 TDI mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen, abzüglich einer weiteren Nutzungsentschädigung in EUR, deren Höhe sich nach der folgenden Formel beziffert: (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) / Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet; 3. an die Klagepartei weitere 1.698,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen. In Höhe von 1.439,13 € erklärt der Kläger die Klage für erledigt. Einen im Berufungsverfahren gestellten Antrag auf Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Klärung vor dem EuGH anhängiger Rechtsfragen hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Die Beklagte schließt sich der Teilerledigungserklärung nicht an. Sie beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB auf Zahlung des für das Kraftfahrzeug aufgewendeten Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu. a) Entsprechend der vom Bundesgerichtshof getroffenen Grundsatzentscheidung (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, zitiert nach juris) haftet die Beklagte im Streitfall gegenüber dem Kläger als Fahrzeugkäufer für die Entwicklung eines Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Nach der zitierten Rechtsprechung stellt sich das Inverkehrbringen von Fahrzeugen, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, so dass das Kraftfahrtbundesamt infolge einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung systematisch getäuscht wurde, als objektiv sittenwidrig dar (BGH, a.a.O., Rdnr. 16). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Unstreitig unterfällt das streitgegenständliche Fahrzeug einem verbindlichen Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Nach dem Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass es sich dabei um eine versteckte Abschalteinrichtung in Form einer Motoraufwärmfunktion handelt. Dabei wird der SCR-Katalysator schnell auf Betriebstemperatur gebracht, um den Schadstoffausstoß zu reduzieren (OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021, Az.: 4 U 274/19, Rn. 63). Die Aufheizstrategie wirkt nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand im neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ). Dies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24.11.2020 hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Beklagte ist diesem Vorbringen nicht konkret entgegengetreten, auch nicht nach dem entsprechenden Hinweis des Senats vom 17.5.2022. Der Schriftsatz der Beklagten vom 18.7.2022 verhält sich nur zu anderen vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen, nicht zu der Motoraufwärmfunktion, weswegen der Wagen zurückgerufen wurde. Die Aufwärmfunktion bei der streitgegenständlichen Motorreihe ist in Übereinstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt und mehreren Oberlandesgerichten, die vergleichbare Fälle zu entscheiden hatten (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.02.2021, Az.: 4 U 274/19; OLG Naumburg, Urteil vom 18. September 2020, Az.: 8 U 39/20, Rn. 54 zitiert nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 5. Juni 2020, Az.: 8 U 1803/19, Rn. 34, zitiert nach juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 16. Oktober 2020, Az.: 11 U 2/20, Rn. 58 m.w.N., zitiert nach juris), als unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu bewerten, welche neben einer erhöhten Belastung der Umwelt mit Stickoxiden auch - wie die verpflichtenden Rückrufe und die Anforderung eines Updates durch das Kraftfahrtbundesamt zeigen - mit der Gefahr einherging, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge hätte erfolgen können (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, Rdnr. 16, 19 ff., zitiert nach juris; OLG Koblenz, a.a.O, Rdnr. 38; OLG Oldenburg, a.a.O., Rdnr. 89; OLG Naumburg, a.a.O., Rdnr. 63). b) Die Sittenwidrigkeit war - anders als in Fällen betreffend den Motor EA 189 (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20, Rn. 38 m.w.N., zitiert nach juris) - zum Zeitpunkt des nach September 2015 erfolgten Vertragsschlusses auch noch nicht wieder entfallen. Denn hinsichtlich der streitgegenständlichen Motorreihe ist - anders als in den EA 189-Fällen - nicht ersichtlich, dass die Beklagte ihre strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das Kraftfahrtbundesamt und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, durch die Strategie ersetzt hat, an die Öffentlichkeit zu treten (OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 62; OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 53). c) Es ist nach der genannten Rechtsprechung auch davon auszugehen, dass die grundlegende strategische Entscheidung der Beklagten zur Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung mit Wissen des vormaligen Vorstandes der Beklagten oder zumindest einzelner Vorstandsmitglieder oder jedenfalls Repräsentanten im Sinne von § 31 BGB getroffen worden und der Beklagten damit gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist. Nach den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. Mai 2020 (a.a.O., Rn. 60-63) dargestellten Maßstäben ist auch ein auf den ungewollten und unvernünftigen Vertragsabschluss bezogener Schädigungsvorsatz der auf Seiten der Beklagten im Sinne des § 31 BGB haftungsbegründend handelnden Personen feststellbar. d) Dem Kläger ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug liegt. Nach den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. Mai 2020 im Einzelnen überzeugend dargestellten rechtlichen Maßstäben kann sich ein Vermögensschaden in Fällen, in denen jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht wird, den er sonst nicht geschlossen hätte, auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung daraus ergeben, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Voraussetzung ist dafür allerdings, dass die Verkehrsanschauung den Vertragsschluss den Umständen nach als unvernünftig und nachteilig ansieht (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 46). In diesem Sinne hat die Beklagte den Kläger in Übereinstimmung mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde lag, durch ihr einer arglistigen Täuschung gleichstehendes sittenwidriges Verhalten zum Abschluss des Kaufvertrags über das mit der unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug veranlasst und den Kläger damit geschädigt, weil dieser eine für seine Zwecke nicht voll brauchbare Gegenleistung erhalten hat, die den Vertragsschluss nach der Verkehrsanschauung als unvernünftig und nachteilig erscheinen lässt. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger den Kaufvertrag über das von ihm im Folgenden nicht weiterveräußerte, sondern selbst genutzte Fahrzeug nicht abgeschlossen hätte, wenn er von der unzulässigen Abschalteinrichtung und der daraus resultierenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung Kenntnis gehabt hätte. Maßgebend ist dabei der Erfahrungssatz, dass ein Käufer, der ein Kraftfahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei Kenntnis der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte (BGH, a.a.O., Rn. 51). Die Möglichkeit eines Software-Updates lässt den Schaden nicht entfallen (BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 367/19, zitiert nach juris). Bei dieser Sachlage war dem Beweisantritt der Beklagten (Parteivernehmung des Klägers) nicht nachzugehen. Entgegen der Ansicht der Beklagten geht es nicht um die Kaufmotive des Klägers. Es kann ohne weiteres unterstellt werden, dass er jedenfalls ein Fahrzeug, dem die Betriebsuntersagung droht, nicht erworben hätte. e) Ebenso wenig ist der Schaden des Klägers dadurch entfallen, dass er das verbriefte Rückgaberecht, das ihm im Rahmen des Darlehensvertrages eingeräumt worden war, nicht ausgeübt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2021, Az.: VII ZR 389/21). f) Als Schaden steht dem Kläger ein Betrag in Höhe von 22.939,30 € zu. Der Kläger kann Erstattung des Kaufpreises abzüglich der gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs beanspruchen. Die Höhe der zu berücksichtigten Nutzungsentschädigung ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen, wobei dem Tatrichter ein Ermessen zusteht (BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19, Rn 79 f., 82). Dabei kann grundsätzlich von folgender Berechnungsformel ausgegangen werden (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 397/19, Rn 35): Nutzungsvorteil = Kaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb) erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt Der Senat geht regelmäßig von einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung vergleichbarer Fahrzeuge in Höhe von 300.000 km aus (§ 287 I ZPO). Die Ansätze des Klägers in der Klageschrift (400.000 km) bzw. in der Berufungsbegründung (350.000 km) erscheinen übersetzt. Da der Wagen beim Kauf bereits 115.600 km gelaufen war, beträgt die erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt 184.400 km. Unstreitig wies das Fahrzeug entsprechend der im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Kopie der Tachoanzeige am 25.7.2022, also einen Tag zuvor, eine Laufleistung von 171.818 km auf. Seit Erwerb ist der Wagen also 56.218 km gelaufen. Der Kaufpreis betrug 33.000,00 €, wobei der Kläger eine Anzahlung von 9.500,00 € leistete und im Übrigen ein Darlehen aufnahm, das bis zum 27.12.2020 zurückzuzahlen war. Unstreitig wurde das Darlehen zwischenzeitlich vollständig zurückgeführt. Es ergibt sich mithin ein Nutzungsvorteil in Höhe von 10.060,70 €. Der Schaden beläuft sich also nach Abzug der Vorteile auf 22.939,30 €. g) Eine Teilerledigung in Höhe von 1.439,13 € kann nicht festgestellt werden. Der Kläger hat den Antrag zu 1. im Hinblick auf die zwischenzeitlich gezogenen Nutzungen einseitig für erledigt erklärt. Es steht indes nicht fest, dass die Klage in Höhe dieses Differenzbetrages ursprünglich zulässig und begründet war. Da für eine Erledigung vor Rechtshängigkeit kein Raum ist, kommt es auf den Zeitpunkt der Klageerhebung an. Unstreitig hatte der Kläger bereits vor Klageerhebung Nutzungen gezogen. Da die exakte Laufleistung zum Zeitpunkt der Klageerhebung (= Zustellung der Klageschrift) nicht mitgeteilt wurde, kann eine Teilerledigung nicht festgestellt werden. 2. Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich ab dem Tag nach Eintritt der Rechtshängigkeit aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Verzugszinsen vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit kann der Kläger hingegen nicht verlangen, denn er hatte die Beklagte vorgerichtlich nicht wirksam in Verzug gesetzt. In dem Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 13.5.2020 (Anlage K3) verlangte er Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis, ohne sich eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen zu wollen. Dies stellte eine deutliche Zuvielforderung dar, so dass die Beklagte durch das Schreiben nicht in Verzug geriet (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 86, zitiert nach juris). Der Zinsanspruch besteht nur aus dem um die gezogenen Nutzungen reduzierten Betrag, nicht aus dem kompletten Kaufpreis. Zwar ist anzunehmen, dass die auf den Kaufpreiserstattungsanspruch anzurechnenden Nutzungsvorteile zum Teil erst zwischen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und dem Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung erlangt wurden. Der zu verzinsende Betrag lag mithin bei Eintritt der Rechtshängigkeit höher als der schließlich zuzusprechende Betrag (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 38, juris). Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, in welcher Höhe unter Berücksichtigung der anzurechnenden Nutzungsvorteile bei Eintritt der Rechtshängigkeit die verzinsliche Hauptforderung bestand und wie sie sich im Laufe des Verfahrens angesichts der fortlaufenden Nutzung des Fahrzeugs entwickelte. Dazu wäre er verpflichtet gewesen (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 23, juris). Eines Hinweises des Gerichts bedurfte es insoweit nicht, da es sich um eine Nebenforderung handelt (§ 139 II ZPO). Nicht maßgeblich für die Prozesszinsen ist der vom Kläger mitgeteilte Kilometerstand zum Zeitpunkt der Erstellung der Klageschrift. 3. Der Kläger kann auch die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 21.2.2022 - VIa ZR 57/21 -, Rn. 18, juris). Der gestellte Zahlungsantrag mit der angebotenen Fahrzeugrückgabe Zug-um-Zug stellt ein ordnungsgemäßes Angebot des Klägers dar. 4. Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.501,00 €. Er kann eine Erstattung nur in dem Umfang verlangen, in welchem das außergerichtliche Tätigwerden berechtigt war. Die Höhe des Anspruchs beläuft sich für den Zeitpunkt des vorgerichtlichen Tätigwerdens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch das als Anlage K3 vorgelegte Anwaltsschreiben auf eine 1,3-Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG nebst Post- und Telekommunikationspauschale und 19 % Umsatzsteuer. Ein höherer erstattungsfähiger Gebührensatz kommt gemäß § 14 Abs. 1 RVG unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit nicht in Betracht und ist auch im Hinblick auf sonstige für die Gebührenbemessung relevante Umstände durch die Klägerin nicht schlüssig dargelegt worden. Die Gebührenbemessung ist ferner auch unter dem Aspekt des dem Rechtsanwalt bei der Bemessung von Rahmengebühren gemäß § 14 Abs. 1 RVG zustehenden Ermessensspielraums nicht der gerichtlichen Überprüfung entzogen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 - VI ZR 195/12 -, Rn. 7 f., zitiert nach juris). Zum Zeitpunkt des außergerichtlichen Tätigwerdens am 13.5.2020 waren nach der gemäß § 287 ZPO erfolgten Schätzung des Senats, die von einer gleichmäßigen Zunahme der Fahrleistung ausgeht, seit dem Erwerb ca. 38.000 Kilometer gefahren worden. Unter Berücksichtigung obiger Formel ergibt sich somit ein Nutzungsvorteil von ca. 6.800 €. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit war folglich aus einem Gegenstandswert in Höhe von 26.200 € zu berechnen. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.