6 U 49/21

Leitsatz: 1. Bestreitet der Löschungskläger die vom Markeninhaber vorgetragenen Benutzungshandlungen, muss der Markeninhaber die Benutzung nach der neuen Rechtsprechung des BGH beweisen. 2. Zur Auslegung der Dienstleistungen "Geschäftsführung", "Unternehmensverwaltung", "Büroarbeiten", "Geldgeschäfte mit Zahlungsmitteln", "Kundenkarten" und "Werbung" nach Klasse(n) Nizza 35 sowie "Abwicklung von Bonus- und Prämienprogrammen zur Kundenbindung (...)" nach Klasse(n) Nizza 38 Die Berufung der Beklagten gegen das am 3.3.2021 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung wird das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert. Die Beklagte wird weiter verurteilt, gegenüber dem DPMA in die Teil-Löschung der Marke ... „BÄRENTALER“ für die Dienstleistung „Werbung“ (Nizza-Klasse 35) einzuwilligen. Im Übrigen wird die Anschlussberufung zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben der Kläger 1/9 und die Beklagte 8/9 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Parteien streiten über die Löschung einer Marke. Die Beklagte ist Inhaberin der am 29.10.2008 eingetragenen nationalen Wortmarke „Bärentaler“, Reg.-Nr. ..., die neben pharmazeutischen Erzeugnissen und Nahrungsergänzungsmitteln unter anderem auch für folgende Waren und Dienstleistungen registriert ist: Klasse(n) Nizza 35: Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Verteilung und Ausgabe von Kundenkarten ohne Zahlungs- oder Rabattfunktion für Dritte; Ausgabe von Kundenkarten zur Identifikation für den Einkauf Klasse(n) Nizza 36: Abwicklung von Bonus- und Prämienprogrammen zur Kundenbindung durch Ausgabe (für Dritte) von Gutscheinen-, Rabattmarken-, Kundenkarten mit Zahlungsfunktion; Konzeptionierung von Kundenbindungsmaßnahmen unter finanziellen Aspekten; Verteilung und Ausgabe von Kundenkarten mit Zahlungs- oder Rabattfunktion für Dritte; Verwalten von Kundenkonten im Rahmen von Kundenbindungsmaßnahmen, auch in Form von Rabattbüchern; Geldgeschäfte mit Zahlungsmitteln. Ursprünglich war A Markeninhaber, der zum Zeitpunkt der Eintragung Geschäftsführer der B GmbH & Co. KG war. Mit Lizenzvertrag vom 15.1.2009 räumte er der B Nutzungsrechte an der Marke ein. Zwischenzeitlich wurde die Marke auf die Beklagte übertragen. Die Lizenznehmerin nutzte die Marke im Rahmen eines Kundenbindungs- und Prämiensystems für Apotheken, wobei sog. „Bärenthaler“ an Kunden ausgegeben und von diesen gegen Sachprämien eingetauscht werden können. Hinsichtlich der konkreten Nutzungshandlungen wird auf die Anlagen BL2 - BL15, BL17 - BL29 Bezug genommen. Der Kläger ist der Ansicht, die Marke sei verfallen, da sie für die eingetragenen Leistungen nicht rechtserhaltend benutzt worden sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 3.3.2021 verurteilt, hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen „Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Verteilung und Ausgabe von Kundenkarten ohne Zahlungs- oder Rabattfunktion für Dritte; Ausgabe von Kundenkarten zur Identifikation für den Einkauf“ (Klasse 35) und „Verteilung und Ausgabe von Kundenkarten mit Zahlungs- oder Rabattfunktion für Dritte; Verwalten von Kundenkonten im Rahmen von Kundenbindungsmaßnahmen, auch in Form von Rabattbüchern; Geldgeschäfte mit Zahlungsmitteln“ (Klasse 38) in die Löschung einzuwilligen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die vollumfängliche Abweisung der Klage anstrebt. Der Kläger verfolgt im Wege der Anschlussberufung sein Begehren auf weitergehende Löschung der Marke weiter. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte beantragt, I. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.3.2021 (Az. 2-06 331/20) aufzuheben, soweit dort zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin entschieden wurde; II. die Klage vollumfänglich abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Wege der Anschlussberufung beantragt er, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main mit dem Aktenzeichen 2-06 O 331/20 vom 03.03.2021 aufzuheben, soweit dort die Klage abgewiesen wurde und die Beklagte (und Berufungsklägerin) zu verurteilen, gegenüber dem DPMA in die Teil-Löschung der Marke … „Bärentaler" „Werbung, Abwicklung von Bonus- und Prämienprogrammen zur Kundenbindung durch Ausgabe (für Dritte) von Gutscheinen, Rabattmarken, Kundenkarten mit Zahlungsfunktion" sowie „Konzeptionierung von Kundenbindungsmaßnahmen unter finanziellen Aspekten" einzuwilligen. Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. II. A. Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch auf Löschung gemäß §§ 26, 49 Abs. 1 MarkenG, § 55 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im zugesprochenen Umfang zugesprochen. 1. Nach der Übergangsvorschrift des § 158 Abs. 6 MarkenG sind im Streitfall die Vorschriften des § 49 Abs. 1 und § 26 MarkenG nach neuer Fassung anzuwenden, weil die Löschungsklage nach dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist. 2. Nach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag, ab dem kein Widerspruch mehr gegen sie möglich ist, innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 benutzt worden ist. a) Nach neuer - nach Verkündung des Ersturteils ergangener - Rechtsprechung des BGH ist bei einer Klage auf Erklärung des Verfalls einer Marke für die Feststellung, ob der in § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG genannte ununterbrochene Zeitraum von fünf Jahren abgelaufen ist, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Erhebung der Klage und damit auf das Datum der Zustellung abzustellen (BGH GRUR 2021, 736 Rn 14 - STELLA). Die frühere Rechtsprechung, wonach auch der Zeitraum nach Klageerhebung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz einzubeziehen ist (vgl. noch BGH GRUR 2019, 1051Rn 22 - Bewässerungsspritze), wurde aufgegeben. Die Klage ist im August 2020 eingereicht und alsbald zugestellt worden. Es kommt also auf den Benutzungszeitraum von August 2015 bis August 2020 an. b) Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die ernsthafte (Nicht-)Benutzung trägt nach neuer BGH-Rechtsprechung nicht mehr primär der Löschungskläger, sondern allein der Markeninhaber (hier die Beklagte) (BGH GRUR 2021, 736 Rn 20 - STELLA). Bislang traf den Markeninhaber nur eine sekundäre Darlegungslast. Entsprach er dieser, war es wieder Sache des Klägers, die Unrichtigkeit des Vortrags des Markeninhabers darzulegen und ggf. zu beweisen. Der Kläger konnte die substantiiert vorgetragenen Benutzungshandlungen also nicht einfach bestreiten. Dies hat sich nun geändert. Bestreitet der Kläger die vom Markeninhaber vorgetragenen Benutzungshandlungen, muss dieser die Benutzung beweisen (Kochendörfer, jurisPR-WettbR 5/2021 Anm 2). 3. „Geschäftsführung“ Die Beklagte hat keine Benutzungshandlungen in dem fraglichen Zeitraum vorgetragen, die eine rechtserhaltende Benutzung für Dienstleistungen der „Geschäftsführung“ belegen. a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist unter der Dienstleistung „Geschäftsführung“ nach Klasse 35 allerdings nicht die organschaftliche Vertretung des Unternehmens durch eine natürliche Person gemeint. Dienstleistungen im markenrechtlichen Sinne sind entsprechend Art. 57 AEUV nur solche Tätigkeiten, die Dritten in der Regel gegen Entgelt im wirtschaftlichen Verkehr angeboten werden und die eine selbstständige wirtschaftliche Bedeutung besitzen (EuGH GRUR 2005, 764 Rn 28, 30, 33 - Praktiker). Die Leistungen müssen für Dritte erbracht werden. Die Dienstleistung der Geschäftsführung für Dritte umfasst entgegen der Ansicht der Beklagten nicht als Oberbegriff jegliche Ausführung von Tätigkeiten, die bei einem Unternehmen anfallen. Vielmehr ist nach der Verkehrsauffassung unter der Dienstleistung der Geschäftsführung für Dritte eine Fremdgeschäftsführung mit der Übernahme von umfassenden Leitungsaufgaben, etwa nach Art eines Interim-Managements, zu verstehen. b) Die Beklagte beruft sich auf einen Flyer der B GmbH, einer Lizenznehmerin (Anlagen BL13). Es ist schon nicht klar, ob dieser Flyer im maßgeblichen Benutzungszeitraum verwendet wurde. Aus der Klageerwiderung geht lediglich hervor, dass sog. „Bärentaler“ zwischen 2010 und 2018 an Apotheken ausgeliefert wurden. Auf dem Flyer heißt es: „So bewerben Sie Ihren „Bären Taler®. - Wir geben Ihnen Tipps und Anregungen zur Abgabe und Einlösung Ihrer neuen Bären-Taler.“ Das Bereitstellen von Tipps für die erfolgreiche Umsetzung eines von der Markeninhaberin entwickelten Kundenbindungssystems wird nach der Verkehrsauffassung nicht als Leistung einer externen Geschäftsführung verstanden. Außerdem wird auf dem Flyer nicht die Dienstleistung der Unterstützung bei der Vermarktung mit „Bärentaler“ gekennzeichnet, sondern das Kundenbindungssystem selbst. Das Gleiche gilt für den Werbeflyer der B GmbH nach Anlage BL27. Er soll im Zeitraum 2013 bis 2018 zum Einsatz gekommen sein und eine Auflage von 2.000 Stück aufweisen. Darin heißt es: „Der Bären-Taler® unterstützt Sie auch beim Einkauf Ihres allgemeinen Werbeartikel-Sortiments - profitieren Sie von unserer Erfahrung und nutzen Sie unseren … Lieferservice. Wir bieten für Sie … einen Rundum Service, der Sie von der Angebotseinholung bis zur Rechnungsabwicklung umfassend betreut.“ Auch die so beworbenen Leistungen stellen sich nicht als „Geschäftsführung“ dar. Der „Rundumservice“ betrifft lediglich die Abwicklung des Kundenbindungssystems mit den Talern. 4. „Unternehmensverwaltung“ Die Beklagte hat keine Benutzungshandlungen in dem fraglichen Zeitraum vorgetragen, die eine rechtserhaltende Benutzung für Dienstleistungen der „Unternehmensverwaltung“ belegen. Die Verwaltung eines Unternehmens als Dienstleistung ist nach der Verkehrsauffassung als umfassende Leistung zu verstehen, die das Unternehmen als Ganzes betrifft. Sie ist nicht als Summe aller im operative Geschäft anfallenden Arbeiten zu verstehen. Eine Benutzung der Marke für die Dienstleistung „Unternehmensverwaltung“ liegt also nicht schon dann vor, wenn irgendein Service für ein Unternehmen angeboten wird, der die Geschäftstätigkeit des Unternehmens betrifft und den es sonst selbst erledigen müsste. Eine Benutzung der Marke „Bärentaler“ kann die Beklagte demnach nicht mit dem Flyer nach Anlage BL27 belegen, der einen „Rundumservice“ für die Abwicklung des Kundenbindungssystems mit den Talern betrifft. Auf diesem Flyer wird nicht die Dienstleistung der „Unternehmensverwaltung“ mit der Marke „Bärentaler“ gekennzeichnet. 5. „Büroarbeiten“ Das gleiche gilt für die Dienstleistung „Büroarbeiten“ die die Beklagte auch mit dem Flyer nach Anlage BL27 angeboten und mit der Marke gekennzeichnet sehen will. Büroarbeiten im eigentlichen Sinne werden dort nicht angeboten. 6. „Geldgeschäfte mit Zahlungsmitteln“ Die Beklagte hat keine Benutzungshandlungen in dem fraglichen Zeitraum vorgetragen, die eine rechtserhaltende Benutzung für Dienstleistungen der „Geldgeschäfte mit Zahlungsmitteln“ belegen. Darunter versteht der Verkehr Leistungen, die den Zahlungsverkehr betreffen, etwa in Form von Online-Bezahldiensten, etc. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich hingegen bei der Ausgabe von Rabattmarken, die gegen Prämien eingetauscht werden können, gerade nicht um „Geldgeschäfte mit Zahlungsmitteln“. Denn es wird nicht mit Geld, sondern mit einem alternativen Zahlungsmittel bezahlt. Die Leistung fällt daher unter die „Abwicklung von Bonus- und Prämienprogrammen zur Kundenbindung durch Ausgabe (für Dritte) von Gutscheinen-, Rabattmarken-, … mit Zahlungsfunktion“, wofür die Marke ebenfalls eingetragen ist. Für die Erbringung und Kennzeichnung von „Geldgeschäften“ genügt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass die Ausgabe der „Bärentaler“ durch Apotheken letztlich an Geldgeschäfte anknüpft. Die Taler werden nach dem Abschluss eines Kaufs zur Kundenbindung ausgegeben. Dies macht die Ausgabe der Bärentaler jedoch nicht selbst zu einem „Geldgeschäft“. 7. „Kundenkarten“ Die Beklagte hat keine Benutzungshandlungen in dem fraglichen Zeitraum vorgetragen, die eine rechtserhaltende Benutzung für Dienstleistungen der „Kundenkarten“ mit oder ohne Zahlungsfunktion bzw. zur Identifikation für den Einkauf belegen. Unter einer Kundenkarte versteht der Verkehr entgegen der Auffassung der Beklagten nicht einfache Legitimationszeichen oder Inhaberscheine jeglicher Art. Unter einer Kundenkarte ist vielmehr - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - eine „Karte“ im Wortsinn zu verstehen, auf der auch Kundendaten gespeichert oder zumindest abgedruckt sind und mit der Boni oder Rabatte gesammelt oder gewährt werden können. Die streitgegenständlichen Taler, bei denen es sich letztlich um nicht personalisierte Rabattmarken handelt, fallen nicht unter diesen Warenbegriff. Dass nicht nur der Verkehr, sondern auch die Beklagte zwischen „Bärentalern“ und Kundenkarten differenziert, ergibt sich aus dem Muster-Apothekenflyer nach Anlage BL7 (Bl. 73 d.A.). Dort wird dafür geworben, Kunden mit fünf Bärentalern zu belohnen, wenn sie sich für eine Kundenkarte der Apotheke entscheiden. Die Kundenkarte selbst wird - soweit ersichtlich - nicht mit der Marke Bärentaler gekennzeichnet. B. Die zulässige Anschlussberufung ist teilweise begründet. Mit der Anschlussberufung will der Kläger erreichen, dass die Marke auch hinsichtlich der Leistungen „Werbung“ (Klasse 35) und „Abwicklung von Bonus- und Prämienprogrammen zur Kundenbindung durch Ausgabe (für Dritte) von Gutscheinen-, Rabattmarken-, Kundenkarten mit Zahlungsfunktion; Konzeptionierung von Kundenbindungsmaßnahmen unter finanziellen Aspekten“ (Klasse 38) gelöscht wird. 1. „Werbung“: Die Beklagte hat ihre Marke für die Dienstleistung „Werbung“ nicht rechtserhaltend benutzt. Insoweit hat die Anschlussberufung Erfolg. a) Der Dienstleistungsbegriff der „Werbung“ umfasst jegliche entgeltliche Vermarktung bzw. Verkaufsförderung für Dritte. Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung „Bärentaler“ Apotheken die Abwicklung eines Bonus- und Prämienprogramms zur Kundenbindung an. Sie benutzt die Marke damit für eine Dienstleistung aus dem Bereich „Werbung“. b) Allerdings handelt es sich bei „Werbung“ um einen umfassenden Dienstleistungsoberbegriff, den die Beklagte nur zu einem geringen Teil ausfüllt. aa) Im Löschungsklageverfahren ist anerkannt, dass die Benutzung für eine Spezialware auch für einen umfassenderen, wenn auch nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtserhaltend wirkt (sog. erweiterte Minimallösung). Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es, auch die Waren und Dienstleistungen im Warenverzeichnis zu belassen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Waren- und Dienstleistungsbereich gehören (BGH, Urteil vom 10.4.2008 - I ZR 167/05, Rn 32 = GRUR 2009, 60 - LOTTOCARD). Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin solche Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (vgl. BGH, Urteil vom 8.1.2014 - I ZR 38/13, Rn 12 = GRUR 2014, 662 - Probiotik). bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nicht angenommen werden, dass die Verwendung allein für das Angebot eines speziellen Kundenbindungssystems rechtserhaltend für den Schutz der Marke für die umfassende Dienstleistung der „Werbung“ wirkt. Die Beklagte ist keine Werbeagentur, die umfassende Werbedienstleistungen anbietet. Das Angebot eines auf Rabattmarken bezogenen Kundenbindungssystems kann auch unter Anwendung der „erweiterten Minimallösung“ nicht zum gleichen Warenbereich wie etwa das Erstellen von Werbeanzeigen oder Werbespots gerechnet werden. Zwar bietet die Beklagte Apotheken auch die Erstellung von Werbematerial an, allerdings nur im Rahmen des Kundenbindungssystems (Anlage BL27). Das reicht nicht aus. 2. „Bonus- und Prämienprogramme zur Kundenbindung“ Die Beklagte hat ihre Marke für die Dienstleistungen „Abwicklung von Bonus- und Prämienprogrammen zur Kundenbindung durch Ausgabe (für Dritte) von Gutscheinen-, Rabattmarken-, Kundenkarten mit Zahlungsfunktion; Konzeptionierung von Kundenbindungsmaßnahmen unter finanziellen Aspekten“ rechtserhaltend benutzt. Insoweit war die Anschlussberufung zurückzuweisen. Der Kläger wendet sich nicht gegen die Feststellungen des Landgerichts zu den Benutzungshandlungen und deren Umfang im fraglichen Zeitraum, auf die daher verwiesen werden kann. Er rügt allein, die fraglichen Handlungen, die im Wesentlichen in der Ausgabe von Münzen bestünden, würden nicht ausreichen, um von einer „Konzeptionierung“ oder „Abwicklung“ von Kundenbindungssystemen zu sprechen. Ohne Frage hat die Beklagte jedoch ein umfassendes Kundenbindungssystem für Apotheken konzeptioniert, das neben dem bloßen Verkauf von Talern auch das Erstellen von Deko-Vorschlägen, Flyern, Anzeigen und den Vertrieb der Prämien umfasst (Anlage BL27). Die Leistungen beziehen sich damit sowohl auf die Konzeption als auch auf die Abwicklung des Kundenbindungssystems. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellten sich nicht.