6 U 33/20

Die Berufung des Klägers gegen das am 11.12.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Beschlusses und des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Gebührenstreitwert für die Berufung wird auf 34.707 € festgesetzt. I. Der Kläger verlangt Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Kauf eines Fahrzeugs, das von dem Diesel-Abgasskandal betroffen sein soll. Der Kläger erwarb am 28.10.2016 von der Beklagten einen Mercedes-Benz Vito zu einem Kaufpreis von 41.873,72 €. Der Erwerb wurde teilweise darlehensfinanziert. Der Kläger leistete eine Anzahlung in Höhe von 6.686,00 €. Der Restbetrag wurde durch ein Darlehen der Bank1 AG finanziert, zu dessen Tilgung der Kläger monatliche Raten sowie eine Schlussrate zahlt. Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 11.12.2019, auf das gem. § 540 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 12.897,68 € sowie Zinsen in Höhe von 1.509,34 €, nebst weiteren Zinsen aus € in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem zu zahlen, und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der Bank1 AG aus dem Darlehensvertrag zur Darlehensvertragsnummer … in Höhe von derzeit noch 21.809,25 € freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Mercedes Vito mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der Bank1 AG zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeuges; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Fahrzeugs zwei Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet; 3. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Das Rechtsmittel des Klägers war gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist aus Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich. In der Sache wird zur Begründung auf die Ausführungen in dem Hinweisbeschluss vom 08.03.2021 (Bl. 794 ff d.A.) verwiesen. Soweit der Kläger auf die Hinweise des Senats mit Schriftsatz vom 03.05.2021 Stellung genommen hat, gibt das darin Vorgebrachte keine Veranlassung, von der Einschätzung im Hinweisbeschluss abzuweichen. a) Der Senat geht - wie im Hinweisbeschluss ausgeführt - davon aus, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren das Thermofenster nicht verheimlicht hat. Sie hat im Antragsbogen darauf hingewiesen, dass die AGR-Rate (= Abgasrückführung) unter anderem durch die Lufttemperatur gesteuert wird (sog. Thermofenster). Das ergibt sich aus den von dem Kläger selbst eingeblendeten Unterlagen. Es trifft daher nicht zu, dass die Beklagte keine Angaben zur Arbeitsweise der Abgasrückführung gemacht hat. Es trifft auch nicht zu, dass sie mit den genannten Angaben konkludent erklärt hat, es gebe keine nennenswerten Abweichungen bei niedrigen Temperaturen. Ein solcher Aussagegehalt kann den Angaben des im Schriftsatz des Klägers eingeblendeten Antragsbogens nicht entnommen werden. Der Umstand, dass die Beklagte eine detailliertere Darstellung des Thermofensters und seiner Funktionsweise im Genehmigungsverfahren nicht vorgenommen hat, lassen weder Rückschlüsse auf eine bewusste Täuschung noch auf einen Irrtum des KBA zu. Detaillierte Angaben zur temperaturgeführten AGR-Regelung waren im Typengenehmigungsverfahren für das streitgegenständliche Fahrzeug gar nicht erforderlich. Eine genaue Beschreibung der Emissionsstrategien wurde erst im Jahr 2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 14.4.2021 - 7 U 1955/19, juris Rn 31; OLG Nürnberg, Urteil vom 29.4.2021 - 5 U 3953/19, S. 26). In der VO Nr. 692/2008 war in Art. 3 Nr. 9 lediglich allgemein vorgesehen, dass der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen machen muss. Diese Angaben umfassen auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen. Die Verordnung gibt damit nicht im Einzelnen vor, in welcher Weise der Hersteller das Abgasrückführungssystem beschreiben muss. Es blieb der Genehmigungsbehörde unbenommen, bei Zweifeln über die Arbeitsweise beim Hersteller nachzufragen. Eine Täuschung kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden. Es kommt auch nicht darauf an, dass die Angabe „Lufttemperatur“ möglicherweise nicht zwingend auf die Umgebungstemperatur schließen lässt, sondern auch andere technische Auslegungsmöglichkeiten zulässt. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass es die Beklagte auf eine Täuschung des KBA angelegt hat oder in dem Bewusstsein handelte, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Gegen eine Fehlvorstellung des KBA spricht im Übrigen, dass sie das Fahrzeug bis zum heutigen Tag nicht zurückgerufen hat. Es war auch nicht dem Antrag des Klägers zu entsprechen, der Beklagten das Original des Typengenehmigungsbogens vorzulegen. Die Beklagte bestreitet nicht, dass dort im Wesentlichen (nur) die klägerseits dargelegten Angaben gemacht wurden. Selbst wenn die Beklagte detailliertere Angaben zur Arbeitsweise des AGR-Systems hätte machen müssen, lässt das nicht den Schluss auf eine Verschleierungsabsicht der Beklagten zu. Abgesehen davon hätte es dem KBA freigestanden, bei Unklarheiten nachzufragen. Auch deshalb muss die Beklagte nicht unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast detailliert zu ihren Angaben im Typgenehmigungsverfahren vortragen (OLG München, Urteil vom 20.8.2021 - 20 U 3366/19, Rn 53, juris). b) Soweit der Kläger auf einen Bericht des Bayerischen Rundfunks verweist, aus dem sich ergebe, dass Abschalteinrichtungen in Abhängigkeit von Prüfbedingungen funktionierten (Anlage BK 5). Es ist nicht ersichtlich, ob sich diese auf das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Benz Vito beziehen. Es ist aus Sicht des Senats nicht angängig, sämtliche Motoren einer Motorenfamilie ohne Berücksichtigung ihrer individuellen technischen Merkmale dem Generalverdacht einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterwerfen. Es ist in technischer Hinsicht unmittelbar einleuchtend, dass die Motorsteuerung in Abhängigkeit von Fahrzeugtyp, Volumen und Leistung erfolgt. Es ist auch nicht maßgeblich, ob z.B. eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zum Motorschutz nicht notwendig gewesen ist, weil sich eine Abschalteinrichtung durch Konzeption, Konstruktion oder Werkstoffwahl vermeiden lässt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO. --- Vorausgegangen ist unter dem 08.03.2021 folgender Hinweis - (die Red.) In dem Rechtsstreit (...) wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 11.12.2019 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil. 1. Der Kläger verlangt Schadensersatz im Zusammenhang mit einem Fahrzeugkauf, der von dem Diesel-Abgasskandal betroffen sein soll. Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 28.10.2016 einen PKW Mercedes-Benz, Typ Vito zum Kaufpreis von 41.873,72 €. Zur Finanzierung nahm er ein Darlehen bei der Bank1 AG auf. Das Fahrzeug wurde zur Sicherheit an die Darlehensgeberin übereignet. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet, der von der Beklagten hergestellt wurde. Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolgt über die Abgasrückführung. Diese wird bei kühleren Temperaturen zurückgefahren (sog. „Thermofenster“). Das Fahrzeug des Klägers ist von Rückrufaktionen des Kraftfahrbundesamts (KBA) nicht betroffen. Der Kläger hat vorgetragen, das Abgasrückführungssystem beinhalte mehrere unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO EG 715/2007. Die Abgasrückführung werde bei bestimmten Außentemperaturen, z.B. unter 15° C, reduziert. Das „illegale Thermofenster“ sei nicht erforderlich, um Motorkomponenten zu schützen und unterfalle daher keinem Ausnahmetatbestand. Er ist der Ansicht, die Beklagte müsse im Einzelnen vortragen, in welcher Form Abschalteinrichtungen verbaut seien und wie diese funktionieren. Sie treffe auch die Darlegungs- und Beweislast, soweit sie sich darauf berufen wolle, sie habe den Einbau eines „Thermofensters“ für zulässig gehalten. Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises und in Höhe von Kreditkosten, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Kaufrechtliche Ansprüche seien verjährt. Es bestünden auch keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine unerlaubte Handlung der Beklagten. Gegen diese Beurteilung wendet sich der Kläger mit der Berufung. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. 2. Die zulässige Berufung kann in der Sache keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. a) Vertragliche Ansprüche hat das Landgericht zu Recht an der eingetretenen Verjährung scheitern lassen. Das Fahrzeug wurde am 30.1.2017 an den Kläger ausgeliefert. Bei Eingang der Klageschrift am 31.5.2019 waren die Ansprüche bereits § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt. Soweit die Beklagte ein arglistiges Verschweigen im Sinne von § 438 Abs. 3 BGB annimmt, liegt dieses aus den unten aufgeführten Gründen zur fehlenden Sittenwidrigkeit nicht vor. b) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB zu. aa) Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (ständige Rspr., BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, Rn 14). bb) Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist es für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist selbst dann nicht sittenwidrig, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz der Temperatursteuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (BGH, a.a.O. Rn 13). Es fehlt an einem arglistigen Vorgehen. Denn es kann nicht angenommen werden, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung gezielt danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Anhaltspunkte hierfür bestehen bei der Baureihe OM 651 im Allgemeinen nicht (BGH, a.a.O. Rn 18). Das Thermofenster knüpft an die Außentemperatur unabhängig davon an, an welchem Standort sich das Fahrzeug befindet. Es kommt auch nicht darauf an, dass die Beklagte freiwillige Kundendienstmaßnahmen initiiert hat, die zu einem Software-Update führen sollten und wovon laut FIN-Abfrage auch das Fahrzeug des Klägers betroffen war. Denn freiwillige Servicemaßnahmen lassen keinerlei Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung zu (BGH a.a.O. Rn 21). cc) Es genügt daher nicht, wenn der Kläger ausreichende Umstände dafür vorträgt, dass Varianten des Motorentyps OM 651 eine nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 VO (EG) 715/2017 unzulässige Abschalteinrichtung beinhalten. In diesem Zusammenhang beruft sich der Kläger zu Unrecht auf die BGH-Entscheidung vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19. In dieser Entscheidung ging es nicht um Ansprüche aus unerlaubter Handlung, sondern um die Frage, ob eine Abschalteinrichtung vorliegt, die einen Sachmangel nach § 434 BGB darstellt. Selbst wenn die Behauptung des Klägers zutreffen sollte, wonach das vorgesehene „Thermofenster“ nicht erforderlich ist, um Motorkomponenten zu schützen, und daher keinem Ausnahmetatbestand der VO EG 715/2007 unterfällt, lässt sich allein daraus nicht auf ein sittenwidriges Verhalten schließen. Es war rechtlich umstritten, ob ein „Thermofenster“ der streitgegenständlichen Art gemäß Art. 5 VO 715/2007/EG unzulässig ist (vgl. hierzu Schröder NVwZ 2020, 1482; Schlussanträge der Generalanwältin vom 19.3.2020 im Verfahren C-693/18; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9.12.2020 - 17 U 293/19, juris). Nach einer weiten, von den Fahrzeugherstellern favorisierten Auslegung rechtfertigt bereits die Gefahr eines geringfügigen Schadens am Fahrzeug die Verwendung einer Abschalteinrichtung. Diese Auffassung wurde sogar vom KBA und dem Bundesministerium für Verkehr geteilt (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.8.2020 - 3 U 269/19, Rn 14, juris). Ging die Beklagte bei der Herstellung ihres Systems von einer zumindest noch vertretbaren Rechtsauslegung aus, kann die Fehlerhaftigkeit ihrer Auffassung nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen. dd) Es bedarf somit weiterer Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH a.a.O. Rn 19). Daran fehlt es. Solche Umstände wären gegeben, wenn die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht, insbesondere verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate durch die Außentemperatur mitbestimmt wird. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte im Genehmigungsverfahren falsche Angaben gemacht oder gezielt Offenbarungspflichten verletzt hat. Die Beklagte hat dargelegt, sie habe gegenüber der Typengenehmigungsbehörde im erforderlichen Umfang offengelegt, dass die Lufttemperatur ein Faktor bei der Steuerung der Abgasrückführung ist (Berufungserwiderung Rn 103). Das KBA habe in der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung keine rechtfertigungsbedürftige Abschalteinrichtung gesehen. Der Kläger hat keine konkreten Umstände dargelegt, die diesen Vortrag in Zweifel ziehen. Das KBA hat auch keinen Rückruf des Fahrzeugs des Klägers angeordnet. Dies spricht gegen eine Täuschung des KBA durch die Beklagte. c) Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG scheitern grundsätzlich daran, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich des § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder des Art. 5 VO 715/2007/EG liegt. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB besteht nicht. Es fehlt aus den genannten Gründen an einer Täuschungshandlung. Außerdem fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 30.7.2020 - IV ZR 5/20). d) Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG bestehen ebenfalls nicht. § 16 UWG erfordert „unwahre Angaben“. Eine konkrete Bewerbung von Stickoxid-Werten durch die Beklagte ist nicht vorgetragen. Sie sind auch in den Produktblättern nicht zu finden und nach der PKW-EnVKV auch keine Pflichtangabe in der Werbung. Der Vortrag, die Beklagte habe in verschiedenen Medien ihre „Blue Tec“-Technologie wahrheitswidrig als besonders umweltfreundlichen angegeben („BlueTec, die sauberste Dieseltechnologie der Wert“), ist pauschal und nicht hinreichend substantiiert. Sie enthält insbesondere keine nach § 16 UWG erforderliche „Angabe“ (Information mit Tatsachengehalt). So ist schon nicht erkennbar, auf welche konkreten Parameter sich die Werbung der Beklagten hier nach der Verkehrsauffassung beziehen sollte. Im Übrigen fehlt es im Hinblick auf das „Thermofenster“ insoweit nach den obigen Ausführungen insoweit an Vorsatz. Ob die „Euro-5“-Angabe die Behauptung zu entnehmen sein könnte, dass die Euro-5-Grenzwerte eingehalten werden, kann dahinstehen, da dies jedenfalls voraussetzen würde, dass eine softwareseitige Prüfstandserkennung vorliegt; hierzu hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen (s.o.). Das Vorliegen eines Thermofensters führt auch nicht dazu, dass die Euro5-Angabe unwahr ist, da sich diese Angabe nur auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben beziehen kann, die lediglich auf das Prüfstandsverhalten, nicht aber auf das reale Verhalten des Fahrzeugs abgestellt haben. Es fehlt im Übrigen jedenfalls im subjektiven Tatbestand an der Absicht, ein besonders günstiges Angebot hervorzurufen. Der Anschein eines Angebots, besonders günstig zu sein, kann in irgendeinem Vorteil liegen, der die geistigen und ideellen Bedürfnisse des Abnehmers zu befriedigen verspricht (Rengier, in: Fezer/Büscher/Obergfell (Fn 20), § 16 Rn 96) und damit auch in einer besonderen Umweltfreundlichkeit. Eine unwahre Angabe „Euro 5“ wäre jedoch nicht geeignet, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Denn ein Angebot ist nicht bereits dann besonders günstig, wenn die Ware oder Dienstleistung günstiger dargestellt wird, als sie tatsächlich ist. (Kühl WRP 2019, 573, 581) Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 UWG legt gerade nahe, dass das Vorliegen eines besonders günstigen Angebots voraussetzt, dass der Täter irgendeinen Vorzug seines Produkts gegenüber dem Branchenüblichen herausstellt (BGH NJW 1978, 173, 173 f.) Andernfalls wäre fraglich, welche eingrenzende Funktion dem Absichtserfordernis in § 16 Abs. 1 UWG überhaupt gegenüber dem Merkmal der Unwahrheit zukommt. Insoweit wäre ein Vergleich mit gleichartigen Produkten anzustellen. Da aber alle anderen Neufahrzeuge auch die Euro 6-Norm einhalten mussten, wäre mit der Angabe „Euro 6“ kein besonderer Vorteil angepriesen wird (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 11.2019 - 6 U 119/18, Rn 45 - 47, juris). 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Beschlusses. Es wird darauf hingewiesen, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer abschließenden Senatsentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist (zwei statt vier Gerichtsgebühren). 4. Es ist beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf 34.707,- € festzusetzen.