6 U 135/20

Leitsatz: Ob das Etikett auf einer nachgeahmten Poliermaschine geeignet ist, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken, hängt davon ab, ob der Verkehr eher auf technisch-konstruktive Merkmale oder die äußere Gestaltungsform des Erzeugnisses als auf eine Kennzeichnung achtet. Handelt es sich um ein relativ kleines, unauffälliges Etikett spricht dies dafür, dass der Verkehr darauf nicht achten wird. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 30.6.2020 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist rechtskräftig. I. Die Parteien sind Wettbewerber und bieten unter anderem handgesteuerte elektromotorbetriebene Polier- und Schleifmaschinen an, die beispielsweise im Bereich der Fahrzeugpflege zum Einsatz kommen. Die Antragstellerin vertreibt seit November 2015 eine Akku-Poliermaschine im Kleinformat unter der Bezeichnung „RUPES BigFoot“ (Bl. 9 d.A.): Die Antragsgegnerin brachte im Frühjahr dieses Jahres eine Miniakku-Poliermaschine auf den Markt, wie aus Bl. 26 d. A. ersichtlich: Sie gab deshalb gegenüber der Antragstellerin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Seit Oktober 2019 verkauft die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Poliermaschine „Liquid Elements A1000 Mini Akku Poliermaschine“ an Endkunden und gewerbliche Händler (Bl. 2. d.A.): Die Antragstellerin sieht auch in dieser Poliermaschine eine unlautere Nachahmung ihres Produkts und hat deshalb eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin erwirkt, die das Landgericht auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin bestätigt hat. Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. A) Der Verfügungsgrund der Dringlichkeit besteht. Die Antragstellerin hat von dem angegriffenen Produkt am 30.8.2019 Kenntnis erlangt. Nachdem sie vergeblich versucht hatte, eine solche Poliermaschine zu erwerben, hat sie am 25.9.2019 wegen unlauterer Nachahmung abgemahnt und am 10.10.2019 den Eilantrag eingereicht. Hierin ist kein dringlichkeitsschädliches Verhalten zu erblicken. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin zunächst versucht hat, eine Poliermaschine von der Antragsgegnerin zu erwerben, um sich ein noch genaueres Bild von dem Produkt machen zu können. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin bereits im Frühjahr 2019 eine Poliermaschine auf den Markt gebracht hat, die die Antragstellerin als Nachahmung beanstandet hat, rechtfertigt unter dem Gesichtspunkt einer „Vorbefassung“ keine strengeren Anforderungen an die Dringlichkeit, da es sich bei dem streitgegenständlichen Erzeugnis um einen neuen Verletzungsgegenstand handelt. B) Der Verfügungsanspruch folgt zu einen aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 3 a) UWG. 1. Der RUPES BigFoot weist eine erhöhte wettbewerbliche Eigenart auf. a) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale, also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 21.3.2019 - 6 U 41/18 - Collagen-Lift-Drink, juris, Rn 19; BGH, Urteil vom 15.12.2016 - I ZR 197/15 - Bodendübel). Handelt es sich hingegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können diese eine wettbewerbliche Eigenart (mit-)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH, Urteil vom 22.1.2015 - I ZR 107/13 - Exzenterzähne, juris, Rn 18). b) Die wettbewerbliche Eigenart des RUPES BigFoot wird durch folgende Gestaltungsmerkmale begründet: - langgezogener zylinderförmige Gehäusekorpus aus schwarzem Kunststoff - auf der vorderen Hälfte der Oberseite des schwarzen Gehäuses befindet sich eine LED-Anzeige zur Anzeige des Batteriestands und dahinter ein Drehregler zum Ein-/Ausschalten und Einstellen der Arbeitsgeschwindigkeit; auf der hinteren Hälfte der Oberseite des Gehäuses befindet sich der Start/Stopp-Hebel - der Start/Stopp-Hebel erstreckt sich längs des Gehäuses und ist um die Längserstreckung gewölbt; in der niedergedrückten Stellung schließt der Hebel bündig mit dem Gehäuse ab - am vorderen Ende des Gehäuses ist ein sich ebenfalls in der Längserstreckung erstreckender langgezogener rohrförmiger silberfarbener Metallhals befestigt, an dessen vorderen Ende sich die Antriebswelle der Poliermaschine befindet - am distalen Ende der Antriebswelle können verschiedene Adapter, und an diesen wiederum die Bürsten oder Stützteller für die Schleif- und Polierschwämme und Scheiben befestigt werden - die Antriebswelle verläuft im Wesentlichen senkrecht zur Längserstreckung des Metallhalses; die Antriebswelle ist ihrerseits in einem rohrförmigen Metallelement am vorderen Ende des rohrförmigen Metallhalses aufgenommen; der Metallhals und das rohrförmige Metallelement haben den gleichen Durchmesser und verlaufen in etwa rechtwinklig zueinander - die Poliermaschine hat sehr kleine Abmessungen, insbesondere im Bereich des rohrförmigen Metallhalses und des rohrförmigen Metallelements für die Antriebswelle; die Poliermaschine ist vom Korpusende bis zur Antriebswelle ca. 332 mm lang, hat eine Breite von 47 mm und eine Höhe von 70 mm - am rückwärtigen Ende des Gehäuses wird ein Akku zur Energieversorgung des Elektromotors eingesetzt - am vorderen Ende des rohrförmigen Metallelements für die Antriebswelle ist eine Schutzkappe aus schwarzem Kunststoff angeordnet - der Lieferumfang umfasst verschiedene Adapter für eine reine Rotation sowie einen 3 mm Extender und einen 12 mm Extender Diese Merkmale verleihen in ihrem Zusammenwirken der Gestaltung eine gewisse Individualität und heben sie vom wettbewerblichen Umfeld ab. Dabei weist die Antragsgegnerin allerdings im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass die auf Anlage Ast 6 abgebildeten Poliermaschinen nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin im Wesentlichen nicht zu ihrem wettbewerblichen Umfeld gehören, da die Antragstellerin selbst betont, dass der RUPES BigFood das hochspezialisierte Nischensegment der Poliermaschinen im Kleinformat bedient. In diesem Segment wird neben den Erzeugnissen der Parteien nur die Winkelpoliermaschine des Wettbewerbers C angeboten (Bl. 37 d.A.), die sich allerdings recht deutlich von dem Erzeugnis der Antragstellerin unterscheidet. Diese Poliermaschine weist kein Gehäuse aus schwarzem Kunststoff auf, sondern ist grau/grün/gelb/silbern gestaltet. Anders ausgestaltet ist auch der Start/Stopp-Hebel. Der senkrecht zu dem Metallelement verlaufende Metallhals und das konisch verlaufende Metallelement selbst haben nicht den gleichen Durchmesser. Insgesamt entsteht ein deutlich abweichender Gesamteindruck. Überdies verdeutlicht der von der Antragstellerin mit der Anlage Ast 6 vorgetragene Formenstand von Poliermaschinen ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei diesen Maschinen nicht um Mini-Poliermaschinen handelt, die Vielzahl von Möglichkeiten, auch eine Minipoliermaschine abweichend von dem Erzeugnis der Antragstellerin zu gestalten. Insbesondere ist kein Grund ersichtlich, auch eine Minipoliermaschine, wie sie von den Parteien vertrieben wird, eher pistolenförmig und nicht nach Art einer elektrischen Zahnbürste zu gestalten, wie die Antragstellerin dies getan hat. Dabei steht es außer Frage, dass die schlechte Erreichbarkeit der zu polierenden Flächen, etwa auf Felgen, die Notwendigkeit nach sich zieht, eine Minipoliermaschine so zu konstruieren, dass der Polierkopf diese Flächen erreichen kann. Das muss aber nicht zwingend durch eine zahnbürstenartige Konstruktion geschehen. Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag verfügt das seit Ende 2015 vertriebene Erzeugnisse der Antragstellerin über einen Marktanteil von 90 %. Es kann vor diesem Hintergrund von einer gesteigerten wettbewerblichen Eigenart ausgegangen werden. 2. Bei dem angegriffenen Erzeugnis handelt es sich um eine nachschaffende Übernahme der von der Antragstellerin vertriebenen Poliermaschine. Der Antragsgegnerin war bei der Herstellung des angegriffenen Erzeugnisses die Poliermaschine der Antragstellerin bekannt, was sich bereits aus der vorausgegangenen Auseinandersetzung um das Vorgängermodell der Antragsgegnerin ergibt. Ob ein Nachahmungstatbestand vorliegt, ist aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen. Bei diesen handelt es sich vorliegend um Fachkreise, aber auch um Kfz-Begeisterte, insbesondere aus der Tuning-Szene, die bereit sind, für ein Elektrowerkzeug mit begrenztem Einsatzzweck einen Betrag in Höhe von 520,- € (so viel kostet das Erzeugnis der Antragstellerin) bzw. 200,- € (das ist der Preis für das Erzeugnis der Antragsgegnerin) zu bezahlen. Es darf angenommen werden, dass diese Abnehmerkreise über ein gewisses Wissen um den Markt für Poliermaschinen und auch Mini-Poliermaschinen verfügen und ein solches Erzeugnis nicht sozusagen im Vorbeigehen kaufen. Auch in deren Augen stellt sich das angegriffene Erzeugnis als eine Nachahmung des von der Antragstellerin vertriebenen Erzeugnisses dar: Die Dimensionierung beider Geräte ist nahezu identisch. Der Start/Stopp-Hebel erstreckt sich bei beiden Erzeugnissen längs über den Korpus und schließt in niedergedrückter Stellung mit diesem ab. Die Tatsache, dass sich der Hebel bei dem Erzeugnis der Antragstellerin auf der Oberseite des Korpus befindet, bei dem der Antragsgegner jedoch auf der Unterseite, fällt gegenüber der charakteristischen Ausgestaltung dieses Hebels nicht entscheidend ins Gewicht. Der daraus folgende Umstand, dass der Hebel bei dem Erzeugnis der Antragstellerin mit der Handinnenfläche zu betätigen ist, bei dem Erzeugnis der Antragsgegnerin hingegen mit den Fingern, fällt für die Beurteilung des Nachahmungstatbestandes nicht entscheidend ins Gewicht. Nahezu identisch sind auch der Metallhals und das sich daran anschließende und senkrecht zu dem Metallhals verlaufende Metallelement, das die Antriebswelle aufnimmt, ausgestaltet. Die Tatsache, dass diese Elemente bei dem Erzeugnis der Antragsgegnerin ebenfalls in schwarz gehalten sind, bei dem der Antragstellerin hingegen in der Farbe Silber, führt aus dem Nachahmungstatbestand nicht heraus, weil es sich hierbei um ein Detail handelt, das angesichts der hochgradig ähnlichen Form nicht in Erinnerung bleibt. Schließlich ist zu berücksichtigen, und von der Antragstellung auch umfasst, dass die Antragsgegnerin ihr Erzeugnis mit exakt denselben Adaptern und Aufsätzen anbietet, wie die Antragstellerin. Die Einschätzung, dass es sich bei dem von der Antragsgegner in Vertriebenenerzeugnis um eine Nachahmung der Poliermaschine der Antragstellerin handelt, wird dadurch unterstrichen, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Rahmen einer Reihe von Internet-Beiträgen das Erzeugnis der Antragsgegnerin als Kopie der von der Antragstellerin vertrieben Poliermaschine darstellen, etwa mit Kommentaren wie: „Wäre ja toll, wenn die sich mal was eigenes ausdenken würden, statt meistens nur zu kopieren“ oder: „aus Ergonomiegründen braucht man keine 1:1 Kopie erstellen oder möchtest du mir sagen dass der nur exakt so ergonomisch ist.“ (Bl. 48 ff. der Antragsschrift). 3. Das Verhalten ist unlauter, da sie eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorruft. a) Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Händler des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Maßgeblich ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksam und verständigen Durchschnittsverbrauchers, der sich für das Produkt interessiert (BGH GRUR 2010, 1125, Rn 32 - Femur-Teil). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt; die übereinstimmenden Merkmale treten dabei mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH GRUR 2007, 795, Rn 34 - Handtaschen). Die Ähnlichkeit der sich hier gegenüberstehenden Erzeugnisse ist groß genug, um von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung ausgehen zu können. Diese Feststellung kann der erkennende Senat aufgrund eigener Sachkunde treffen, auch wenn seine Mitglieder nicht zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehören. Denn sie können die Sichtweise der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund eigenen Erfahrungswissens beurteilen, weil dafür - wie hier - keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen erforderlich sind (BGH, Urteil vom 20.9.2018, I ZR 71/17 - Industrienähmaschinen, juris, Rn 19). Gegen das Vorliegen einer Herkunftstäuschung spricht nicht, dass die von der Antragstellerin vertriebene Poliermaschine mit der Kennzeichnung „LE Liquid Elements“ vertreibt. Dabei handelt es sich weder um ein Unternehmenskennzeichen noch um eine eingetragene Marke. Zwar ist nicht zu verkennen, dass das Zeichen gleichwohl eine herkunftshinweisende Funktion haben kann, zumal die Antragsgegnerin auch Fahrzeugpflegeprodukte vertreibt, die entsprechend gekennzeichnet sind. Ob das Etikett auf der Poliermaschine geeignet ist, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken, hängt davon ab, ob der Verkehr eher auf technisch-konstruktive Merkmale oder die äußere Gestaltungsform des Erzeugnisses als auf eine Kennzeichnung achtet (BGH GRUR 1963, 152, 156 - Rotaprint; BGH GRUR 1999, 751, 753, Rn 26 - Güllepumpen; Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rz 3.46a). Dagegen, dass der Verkehr dem Etikett eine größere Bedeutung beimisst als den Faktoren, aus denen sich der Nachahmungstatbestand ergibt, spricht, dass es sich um ein vergleichsweise kleines Etikett handelt, das auf den Poliermaschinen - zumal den im Internetshop abgebildeten - nicht sehr auffällt. Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Berufungserwiderung darauf abstellt, die Maschine werde in einem Gerätekoffer vertrieben, der deutlich mit „LE“ gekennzeichnet sei, ist dies nicht erheblich. Denn die Antragsgegnerin bietet die Maschine im Internet ohne Verpackung an. Das heißt, der angesprochene Verkehr sieht den Gerätekoffer zum maßgebenden Zeitpunkt der Kaufentscheidung nicht. Gegen das Vorliegen einer Herkunftstäuschung spricht es auch nicht, dass in den einschlägigen Internet-Foren eine Reihe von Nutzern das Erzeugnis der Antragsgegnerin als Kopie bezeichnet und demzufolge erkannt haben, dass es sich nicht um das von der Antragstellerin vertrieben Erzeugnis handelt. Es darf angenommen werden, dass diejenigen, die sich im Rahmen solcher Foren zu Wort melden, überdurchschnittlich interessierte Verkehrskreise sind, die sich in besonders hohem Maße mit den fraglichen Erzeugnissen beschäftigen. Die Tatsache, dass dieser Kreis das von der Antragsgegnerin vertriebene Erzeugnis als Kopie erkennen, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher keiner Herkunftstäuschung unterliegt. b) Jedenfalls liegt eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne vor. Hierfür reicht es aus, wenn der Verkehr annimmt, bei der Produktnachahmung handele es sich um eine neue Serie des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH GRUR 2009, 1073, Rn 15 - Ausbeinmesser). Aufgrund der in großen Teilen übereinstimmenden Gestaltung werden die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, es handele sich um eine günstigere Produktserie der Antragstellerin. Gegen eine solche Annahme spricht es allerdings in der Regel, wenn die unterschiedliche Herstellerangabe auf dem Erzeugnis deutlich erkennbar oder auffällig angebracht ist (BGH, Urteil vom 20.9.2018 - I ZR 71/17 - Industrienähmaschinen). Das ist im Streitfall aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall. Im Gegensatz zu dem der Entscheidung „Industrienähmaschinen“ zu Grunde liegenden Sachverhalt, in dem die Nachahmerprodukte auf einem deutlich mit Herstellerangaben versehenen Messestand angeboten wurden, wird „LE“ schon nicht ohne weiteres als Herstellerangabe aufgefasst. Abweichendes ergibt sich, wie bereits das Landgericht festgestellt hat, nicht aus dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Antragsgegnerin und auch nicht aus ihrer Berufungsbegründung. C) Ein Verfügungsanspruch besteht aber auch unter dem Gesichtspunkt der unangemessenen Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Erzeugnisses gemäß § 4 Nr. 3 b UWG. Voraussetzung ist, dass das nachgeahmte Originalprodukt eine Wertschätzung genießt, damit ist der gute Ruf gemeint. Das Originalprodukt muss in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit, genauer der potentiellen Käufer, mit positiven Vorstellungen besetzt sein, die sich insbesondere auf die Qualität, die Exklusivität oder den Prestigewert des Produkts beziehen können (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2011, 182, 183; OLG Frankfurt am Main WRP 2019, 1213, Rn 16). Dies setzt eine gewisse Bekanntheit des Originalprodukts voraus, die hier angesichts eines Marktanteils von 90 % ohne weiteres gegeben ist. Das Original genießt auch Wertschätzung. Die Antragstellerin hat auf Seite 16 ff. der Antragsschrift dargelegt, dass das von ihr vertriebene Erzeugnis in Rezensionen auf einschlägigen Portalen von Händlern aus der „Fahrzeugpflege-Szene“ sehr positiv in Bezug auf Optik und Haptik, mühleloser Bedienbarkeit, vielfältige Einsatzmöglichkeiten, Qualität, Effizienz und Zuverlässigkeit beschrieben wird. So ist von „neue Ära der Innovation“, „revolutionär“, „Standard neu definiert“, „aus der professionellen Fahrzeugaufbereitung kaum mehr wegzudenken“ usw. die Rede. Aber nicht nur Händler, sondern auch die Nutzer der Schleifmaschine bewerten das Erzeugnis der Antragstellerin sehr positiv, wie aus den von der Antragstellerin zitierten Foren-Einträgen ersichtlich. Diesen Ruf nutzt die Antragsgegnerin in unlauterer Weise aus, indem sie ein mit dem Erzeugnis der Antragstellerin hochgradig ähnliches Produkt verkauft und damit versucht, die Qualitätserwartungen, die der Verkehr an dieses Erzeugnis knüpft, auf ihr Produkt zu übertragen. Eine Rufausbeutung könnte allerdings dadurch vermieden werden, dass der angesprochene Verkehr durch eine gegenüber dem Original unterscheidbare Kennzeichnung unmissverständlich darüber informiert wird, dass sich das nachgeahmte Produkt vom Original unterscheidet (BGH, Urteil vom 22.1.2015, I ZR 107/13 - Exzenterzähne, juris, Rn 41). An einer solchen unmissverständlichen Information fehlt es aus den im Zusammenhang mit der Herkunftstäuschung dargelegten Gründen. D) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.