6 U 161/20

Leitsatz: 1. Eine Unterlassungsverfügung ist nur dann zum Zwecke der Vollziehung dem Anwalt des Antragsgegners zuzustellen,wenn dieser sich als Prozessbevollmächtigter bestellt hat und dem Antragssteller die Bevollmächtigung zur Prozessführung zur hinreichend sicheren Kenntnis gebracht wurde (Festhaltung an OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.09.2017 - 6 U 92/17). Aus § 172 Abs. 1 ZPO ergibt sich nicht die Pflicht, ein bereits im Parteibetrieb wirksam zugestelltes Schriftstück nach Bestellung des Prozessbevollmächtigten erneut zuzustellen. 2. Aus dem Umstand, dass ein Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO auch im Widerspruchsverfahren gestellt werden kann und die Verfahrenskosten des Widerspruchsverfahrens dann auch das Aufhebungsverfahren betreffen, ergibt sich nicht, dass der Schuldner einen materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch, für außergerichtliche Kosten in Form eines Gegenverfügungsantrags im einstweiligen Verfügungsverfahren verfolgen kann. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 26.8.2020 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziff. 1) und 2) der einstweiligen Verfügung vom 18.6.2019 um folgenden Zusatz ergänzt werden: „wie geschehen am 6.5.2019 gegenüber der Kundin X, Anlagen Ast 7, Ast 8.“ Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Das Urteil ist rechtskräftig. I. Die Antragstellerin möchte der Antragsgegnerin täuschende Angaben im Zusammenhang mit der Abwerbung von Kunden verbieten lassen. Die Parteien bieten privaten und gewerblichen Verbrauchern Strom- und Gaslieferungsverträge unter verschiedenen Marken und Produkten an. Ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin rief am 6.5.2019 die Kundin der Antragstellerin X an, um ihr einen neuen Vertrag anzubieten. Dabei äußerte er sinngemäß, der neue Vertrag sei bei demselben Lieferanten und würde lediglich einen neuen Namen erhalten, und zwar „Y“. Es handele sich lediglich um eine Vertragsänderung, der Versorger bleibe derselbe (Anlage Ast7, Ast8). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen. Das Landgericht hat der Antragsgegnerin mit Beschluss - einstweiliger Verfügung vom 18.6.2019 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, 1) wörtlich oder sinngemäß gegenüber Kunden der Antragstellerin zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, im Namen und/oder im Auftrag der Antragstellerin tätig zu sein, und 2) Kunden der Antragstellerin Änderung von Verträgen mit der Antragstellerin anzubieten. Die einstweilige Verfügung ist der Antragsgegnerin am 1.7.2019 im Parteibetrieb zugestellt worden. Auf den Widerspruch und Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 26.8.2020 bestätigt. Den Antrag der Antragsgegnerin auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten hat es abgewiesen (Berichtigungsbeschluss vom 19.10.2020). Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. Die Antragsgegnerin beantragt, I. das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 26.8.2020 - 12 O 30/19 aufzuheben; II. den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen; III. die Verfügungsklägerin zu verurteilen, an die Verfügungsbeklagte € 887,03 nebst Zinsen, die 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegen, seit 16.6.20019 zu zahlen. Die Antragstellerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass der Antrag jeweils den Zusatz erhält, „wie geschehen am 6.5.2019 gegenüber der Kundin X, Anlagen Ast 7, Ast 8.“ Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Der Verfügungstenor ist - in seiner vom Senat modifizierten Form - weder zu unbestimmt noch greift er zu weit. Er nimmt konkret auf den Inhalt des Telefonanrufs der Antragsgegnerin bei einer Kundin der Antragstellerin Bezug. Der abstrakte Teil des Antrags / Tenors zu 1) umschreibt das zu unterlassende Verhalten hinreichend konkret. Die Antragsgegnerin soll es unterlassen, gegenüber Kunden der Antragstellerin zu behaupten, im Auftrag der Antragstellerin tätig zu sein. Die Behauptung ist natürlich nur dann verboten, wenn kein Auftrag vorliegt. Dies versteht sich von selbst und ergibt sich zwanglos aus dem Kontext des Eilantrags. Der Antrag / Tenor zu 2) ist dagegen gerichtet, Kunden der Antragstellerin eine Änderung von Verträgen mit der Antragstellerin anzubieten. Gemeint ist damit ersichtlich, dass nicht der unzutreffende Eindruck erweckt werden soll, der bestehende Vertrag werde nur inhaltlich abgeändert, ohne dass der Vertragspartner wechselt. Auch dies ergibt sich zwanglos aus der Antragsschrift. Ein „allgemeines Verbot der Konkurrenztätigkeit“ (Berufungsbegründung S. 12) ergibt sich aus dem Antrag bei sachgerechter Auslegung nicht. 2. Es besteht ein Verfügungsgrund (§ 12 Abs. 1 UWG n.F.). Gründe, die die Dringlichkeitsvermutung widerlegen könnten, sind nicht ersichtlich. 3. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin wurde die Beschlussverfügung wirksam vollzogen (§§ 936, 929 ZPO). a) Gemäß §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller die von ihm im Beschlusswege erwirkte einstweilige Verfügung dem Antragsgegner im Parteibetrieb zustellen zu lassen. Dazu hat er das zuzustellende Schriftstück dem mit der Zustellung beauftragten Gerichtsvollzieher zu übergeben (§ 192 Abs. 1 und 2 ZPO). Hierfür kann eine Ausfertigung des Beschlusses (§ 329 Abs. 2 ZPO) oder eine vom Gericht beglaubigte Abschrift (§ 329 Abs. 1 Satz 2, § 317 Abs. 2 Satz 1, § 169 Abs. 2 Satz 1 ZPO) verwendet werden (BGH WRP 2019, 767Rn 11). b) Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 18.6.2019 ist der Antragsgegnerin am 1.7.2020 - innerhalb der Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO) - im Parteibetrieb per Gerichtsvollzieher zugestellt worden. Die Zustellung ist wirksam. Einer erneuten Zustellung an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin bedurfte es nicht. aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist eine Unterlassungsverfügung (nur) dann zum Zwecke der Vollziehung dem Anwalt des Antragsgegners zuzustellen, wenn dieser sich als Prozessbevollmächtigter bestellt hat und dem Antragsteller die Bevollmächtigung zur Prozessführung zur hinreichend sicheren Kenntnis gebracht worden ist (§ 172 Abs. 1 ZPO; vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.9.2017 - 6 U 92/17 = NJW-RR 2018, 252). Die Bevollmächtigung zur Prozessführung kann sich auch aus den Umständen ergeben. Der Kenntnis steht es gleich, wenn sich der Gegner der Kenntnis vorwerfbar verschließt. Eine allgemeine Erkundigungspflicht besteht hingegen nicht (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn 3.63). Unstreitig war der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung nicht bekannt, dass sich der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19.6.2019 dem Gericht gegenüber bereits legitimiert hatte. Erst am 17.7.2019 erlangte sie von dem Fristverlängerungsgesuch des Antragsgegnervertreters Kenntnis. Vor diesem Zeitpunkt ergab sich eine Bevollmächtigung auch nicht aus den Umständen. bb) Entgegen der Ansicht des Antragsgegnervertreters musste nach Kenntnisnahme von der Bestellung nicht erneut an den Prozessbevollmächtigten zugestellt werden. Ihre entsprechenden Ausführungen - die soweit ersichtlich weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur eine Stütze finden - sind nicht überzeugend. Eine wirksame Zustellung kann nicht dadurch unwirksam werden, dass sich später ein Bevollmächtigter legitimiert bzw. die die Zustellung betreibende Partei hiervon Kenntnis erlangt. Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 172 Abs. 1 ZPO sprechen für die Auslegung des Antragsgegnervertreters. Soweit in dieser Bestimmung die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten verlangt wird, betrifft dies nur Schriftstücke, die noch nicht wirksam zugestellt wurden. Keineswegs liegt der Zweck der Vorschrift darin, wegen der weitreichenden Auswirkungen einer einstweiligen Verfügung das Schriftstück nur in fachkundige Hände zu geben. Der Zweck der Vorschrift liegt vielmehr darin, sicherzustellen, dass der Prozessbevollmächtigte, der die Verantwortung für die Prozessführung übernommen hat, Kenntnis von zuzustellenden Schriftstücken erhält (Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl., § 172, Rn 1). Eine Pflicht, ein bereits im Parteibetrieb wirksam zugestelltes Schriftstück nach Bestellung eines Prozessbevollmächtigten erneut zuzustellen, ergibt sich daraus nicht. Der Partei, die sich anwaltlich vertreten lässt, ist so viel Eigenverantwortung zuzutrauen, dass sie eine Beschlussverfügung von sich aus an ihren Bevollmächtigten übermittelt. 4. Entgegen der Ansicht des Antragsgegnervertreters liegt kein die Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtfertigender Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 GG) vor. Insoweit beruft er sich auf einen Sachverhalt, der bereits Gegenstand des Ablehnungsantrags gegen die Erstrichterin war. Diese hatte den Ablauf einer dem Antragsgegnervertreter eingeräumten Stellungnahmefrist zum Eilantrag nicht abgewartet, sondern im Hinblick auf einen behaupteten Folgeverstoß die einstweilige Verfügung vor Fristablauf erlassen. Dieses Verhalten begründete unter den gegebenen Umständen kein Misstrauen in eine unparteiliche Amtsführung. Insoweit kann in vollem Umfang auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 10.6.2020 Bezug genommen werden (Az. 6 W 18/20). Ob sich der behauptete fortgesetzte Verstoß im Nachhinein verifizieren ließ oder nicht, ist für die Frage der Befangenheit nicht von entscheidender Bedeutung. 5. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG zu, gegenüber Kunden sinngemäß zu behaupten, im Auftrag der Antragstellerin tätig zu sein (Tenor zu 1.). Ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin hat unstreitig gegenüber der Kundin X geäußert, der neue Vertrag sei bei demselben Lieferanten und würde lediglich einen neuen Namen erhalten, und zwar „Y“ (Anlage Ast8). Damit hat der Mitarbeiter der Sache nach behauptet, im Auftrag der Antragstellerin tätig zu sein. Dies entsprach nicht den Tatsachen. Die Äußerung ist daher irreführend. Sie ist auch geeignet, eine geschäftliche Entscheidung der Kundin herbeizuführen, nämlich den übermittelten Vertragsentwurf zu unterschreiben. 6. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG zu, Kunden der Antragstellerin eine (vermeintliche) Änderung von Verträgen mit der Antragstellerin anzubieten (Tenor zu 2.). Ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin hat sich unstreitig gegenüber der Kundin X dahingehend geäußert, er wolle den bestehenden Vertag nur anpassen, ohne dass der Lieferant gewechselt werde (Anlage Ast8). Dies entsprach nicht den Tatsachen. Die Äußerung ist daher irreführend. Sie ist auch geeignet, eine geschäftliche Entscheidung der Kundin herbeizuführen, nämlich den übermittelten Vertragsentwurf zu unterschreiben. 7. Das Landgericht hat auch zu Recht den Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin nach § 927 ZPO zurückgewiesen (vgl. Berichtigungsbeschluss vom 19.10.2020). Die Antragsgegnerin hat den Antrag mit der angeblich nicht wirksamen Vollziehung der einstweiligen Verfügung begründet. Ein Vollziehungsmangel liegt aus den genannten Gründen nicht vor. 8. Das Landgericht hat auch zu Recht den Antrag der Antragsgegnerin auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten nach § 927 ZPO zurückgewiesen (vgl. Berichtigungsbeschluss vom 19.10.2020). Der Berufungsantrag zu III. hat damit keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin bezieht sich mit diesem Antrag auf ihr Anwaltsschreiben vom 6.8.2019 (Anlage AG3), mit dem sie die Antragstellerin aufforderte, auf sämtliche Rechte aus der einstweiligen Verfügung zu verzichten. Der Sache nach handelt es sich hierbei um einen Gegenverfügungsantrag bzw. um eine Widerklage, die im einstweiligen Verfügungsverfahren unzulässig ist. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über Arrest und einstweilige Verfügung sehen einen Gegenverfügungsantrag nicht vor. Auch die Regelungen (§ 33 ZPO) und sonstigen Grundsätze über die Widerklage im Hauptsacheverfahren lassen sich auf das Eilverfahren wegen des besonderen Charakters dieser Verfahrensart nicht übertragen (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2012, 88 - Gegenverfügungsantrag). Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, bei dem Zahlungsantrag handele es sich nicht um eine Widerklage, sondern um einen zulässigen Annex ihres Aufhebungsantrags. Diese Rechtsauffassung trifft nicht zu und ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsgegnervertreter zitierten Literaturstelle (Teplitzky/Feddersen, 12. Aufl., Kap. 55, Rn 50). Dort heißt es lediglich, dass ein Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO auch im Widerspruchsverfahren gestellt werden kann. Die Verfahrenskosten betreffen dann auch das Aufhebungsverfahren. Dies bedeutet nicht, dass der Schuldner einen materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch für außergerichtliche Kosten im einstweiligen Verfügungsverfahren verfolgen kann. Unabhängig davon besteht ein entsprechender Zahlungsanspruch der Antragsgegnerin auch nicht. Die Antragstellerin hat die einstweilige Verfügung zu Recht erwirkt. Für ihre Aufforderung gegenüber der Antragstellerin, auf sämtliche Rechte aus der einstweiligen Verfügung zu verzichten, kann die Antragsgegnerin daher keine Kostenerstattung beanspruchen. 9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Handlung ihre Anträge präzisiert hat, liegt darin keine Teilrücknahme der ursprünglichen Anträge, sondern nur eine Konkretisierung. Eine Kostenquotelung ist daher nicht veranlasst.