6 U 187/12

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13.07.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO). Die Beklagte verfolgt ihren Antrag auf Klageabweisung weiter, soweit sie vom Landgericht verurteilt worden ist. II. Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 13.06.2013 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 S. 3 ZPO). Die Einwände der Beklagten gegen die erteilten Hinweise greifen nicht durch. Die Beklagte ist prozessführungsbefugt. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. August 2003 (Az. 4 C 9/02) noch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. November 1978 (Az. VI ZR 133/77). Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass die Länder im Bereich der Bundesstraßenverwaltung gesetzliche Prozessstandschafter des Bundes sind. Wie bereits im Hinweisbeschluss des Senats ausgeführt, existiert die gesetzliche Prozessstandschaft in unterschiedlichen Formen und mit unterschiedlicher Reichweite. Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich nichts zu der hier entscheidenden Frage herleiten, ob ein Land auch dann in einem Passivprozess ausschließlich prozessführungsbefugt ist, wenn er einen privatrechtlichen Werkvertrag ausdrücklich im Namen der Beklagten abschließt. Nichts anderes gilt für die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14. November 1978. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Länder stellten, soweit sie im Rahmen der Auftragsverwaltung tätig würden, keine bloßen "Organ-Mandatare" dar, was dazu führe, dass ihnen Kraft unmittelbarem Verfassungsrecht die Verfolgung von Ansprüchen zuzuerkennen sei, die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben stünde. Im hier zu entscheidenden Fall geht es jedoch nicht um die Frage, ob dem A (neben oder anstatt) der Beklagten das Recht zusteht, Aktivprozesse zu führen, sondern darum, ob der Bund angesichts der Regelung in Art. 90 Abs. 2 GG gehindert ist, einen Passivprozess zu führen. Dies ist aus den im Hinweisbeschluss bereits dargelegten Gründen zu verneinen. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 12. August 2013 darauf hinweist, dass zwischen dem A und der Beklagten nach § 8 der Anordnung über die Vertretung des A und der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 16. Januar 2007 ein echtes Vertretungsverhältnis bestehe, steht dies dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Im Gegenteil: Zivilrechtlich betrachtet führt ein echtes Vertretungsverhältnis dazu, dass gerade nicht der Vertreter, sondern der Vertretene die richtige Partei ist. Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Der mit der Klägerin geschlossene Vertrag ist mitnichten dahin auszulegen, dass der Vertrag entgegen seinem Wortlaut in Wahrheit zwischen der Klägerin und dem A zustande gekommen sein soll. Die Vertragsparteien wollten ersichtlich, dass die Beklagte Vertragspartnerin wird, deshalb hat das A den Vertrag in deren Namen geschlossen. Die teilweise Klagestattgabe erfolgte zu Recht. Hinsichtlich der Position 00.03.0006 (Vermessungsarbeiten Bauwerk) ist dem Hinweisbeschluss auch mit Rücksicht auf die Ausführungen der Beklagten auf S. 6 bis 8 ihres Schriftsatzes vom 31. Juli 2013 nichts hinzuzufügen. Hinsichtlich der Positionen 00.02.0002 (Zulage für Traggerüste), 00.01.0001 (Bauzaun auf- und abbauen) und 02.00.055/56 (Betonunterlage vorbereiten) haben die Parteien ein gemeinsames Aufmaß genommen. Dies dient dazu, den Umfang der tatsächlich ausgeführten Leistungen festzustellen (BGH NJW 1974, 646; NJW-RR 199, 1180). Bei einem einverständlichen Aufmaß handelt es sich um einen Vertrag des Inhalts, die Aufmaßfeststellungen als Rechtsgrundlage anzuerkennen- es muss nicht zusätzlich zu dem gemeinsamen Aufmaß eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen werden, dass dieses auch Bindungswirkung entfalten soll. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem von der Beklagten zitierten Urteil des BGH vom 4. November 1976 (Az. VII ZR 74/75), das sich zwar mit einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis, nicht aber mit den Rechtsfolgen eines gemeinsamen Aufmaßes befasst. Auch der öffentliche Auftraggeber ist an ein gemeinsames Aufmaß gebunden (Werner/Pastor, Der Bauprozess 14. Aufl., Rn. 2545). Hinsichtlich der Position 05.01.0008 (Längervorhaltung Baustelleneinrichtung) hat die Beklagte die von der Klägerin unter Vorlage ihrer Urkalkulation berechneten Kosten in Höhe von 303,86 EUR/Tag mit Schriftsatz vom 22.12.2011 lediglich mit den Worten kommentiert: "Dieser wird vorsorglich bestritten." Erst mit Schriftsatz vom 22.05.2012 hat sie vorgetragen, die Klägerin könne zur Berechnung dieser Mehrkosten nicht auf ihre Urkalkulation zurückgreifen. Abgesehen davon, dass auch dies kein substantiiertes Bestreiten darstellt, wie das Landgericht bereits in dem angefochtenen Urteil auf S. 14 zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Vortrag jedenfalls gemäß § 296 Abs. 2 ZPO verspätet. Hinsichtlich der Position 05.02.0003 (Längervorhaltung Gerüste) und 05.02.0005 (Verlängerungsmiete Hängegerüste) weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass sie bereits 102 Bauzeitverzögerungen mit wöchentlich 587,15 EUR, nicht wie im Hinweisbeschluss genannt, 346,15 EUR, bezahlt hat. Hieraus errechnen sich die unstreitig von ihr gezahlten Stillstandskosten in Höhe von 8.554,78 EUR, die das Landgericht, ebenso wie bereits die Klägerin, von der titulierten Forderung abgezogen hat. Hinsichtlich der Position 05.02.0005 (im Hinweisbeschluss heißt es irrtümlich 05.02.0002) wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen aus ihrem Schriftsatz vom 9. Juni 2009 dazu, dass der von der Klägerin angesetzte Betrag in Höhe von 2.682,09 EUR für jede Woche der Längervorhaltung des Hängegerüsts nicht angemessen sei. Auch dieses Bestreiten ist jedoch, worauf das Landgericht bereits im angefochtenen Urteil abgestellt hat, und was mit der Berufungsbegründung im Übrigen nicht angegriffen worden war, nicht substantiiert. Der Verweis auf das als Anlage B11 und B15 vorgelegte Schreiben des Amtes für Straßen- und Verkehrswesen Stadt1 vom 10. November 2005 ersetzt diesen Vortrag nicht, zumal der dort angesetzte Betrag in Höhe von 587,15 EUR/Woche auf eine andere Position bezieht und für die Position 05.02.0005 ausweislich des Schreibens vom 12. Dezember 2005 (Anl. B11 bzw. B16) lediglich als "analog angenommen" übernommen wurden. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO liegen ebenfalls vor. Insbesondere ist die Frage der passiven Prozessführungsbefugnis der Beklagten im Bereich der Bundesfernstraßenverwaltung nicht umfassend zu klären sondern ausschließlich die Frage zu beantworten, ob die Beklagte für Ansprüche aus einem privatrechtlichen Vertrag, der ausdrücklich in ihrem Namen geschlossen worden ist, passivprozessführungsbefugt ist. Dies bejaht der Senat in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Hamm (Urt. v. 22. Januar 2002, Az. 24 U 91/01). Schließlich die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO vor. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, da kein Grund für die Annahme besteht, dass eine mündliche Verhandlung Erkenntnisse liefert, die die in diesem Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen nicht hätten liefern können. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.