6 U 200/11

Auf die Berufung beider Parteien wird das am 9.9.2011 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 11.974,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.4.2009 zu zahlen. Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen werden – einschließlich der Erweiterungen von Klage und Widerklage - zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Nebenintervention haben die Kläger und die Streithelferinnen jeweils zur Hälfte zu tragen. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei bzw. die Streithelferinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Revision wird zugelassen, soweit die auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Der Streitwert wird für die erste Instanz auf 175.938,32 € und für das Berufungsverfahren auf 104.085,31 € festgesetzt. I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, gegen das beide Parteien Berufung eingelegt haben, wird Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO). Die Kläger verfolgen den Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens für den Zeitraum vom 1.9.2008 bis zum 12.12.2008 von insgesamt 7.111,07 € (1.144,67 Bereitstellungsgebühren sowie 5.966,40 € Nutzungsausfallentschädigung), jedoch abzüglich der anzurechnenden Vertragsstrafe von 4.200,- € und abzüglich des vom Landgericht zuerkannten Betrages von 1.144,67 für die Bereitstellungsgebühren, mithin in Höhe von 1.766,40 €, sowie den vom Landgericht abgewiesenen Schadensersatzanspruch wegen der zu geringen Wohnfläche in Höhe von 6.574,24 € weiter. Daraus errechnet sich der mit dem Berufungsantrag zu I. verlangte Betrag von 8.340,64 €. Weiter machen die Kläger mit der Berufung erstmals die Zahlung weiterer Vertragsstrafen für die Zeit vom 1.12.2009 bis zum 30.11.2011 geltend (Berufungsantrag zu II.) und tragen hierzu vor, der Carport, die Müllversenkungsanlage, der Oberboden im Garten und verschiedene Gemeinschaftsanlagen seien noch nicht vertragsgerecht fertiggestellt; wegen der Einzelheiten des Klägervortrags wird auf die Berufungsbegründung vom 20.11.2011 (S. 22 ff.; Bl. 1514 ff. d.A.) verwiesen. Darüber hinaus stellen sie einen Feststellungsantrag zur Vorbereitung weiterer Vertragsstrafeansprüche für den Zeitraum nach dem 30.11.2011 (Berufungsantrag zu III.). Die Kläger beantragen zu ihrer Berufung, I. unter Abänderung des am 9. September 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-13 O 105/09, die Beklagte zur Zahlung weiterer EUR 8.340,64 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. April 2009 zu verurteilen; sowie klageerweiternd, II. die Beklagte zur Zahlung von EUR 28.800,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen. III. festzustellen, dass die Beklagte die Vertragsstrafe gemäß § 5.2 des Vertrages Ur.-Nr. .../2007 des Notars N1 in Stadt1 bis zur vollständigen Fertigstellung des gesamten in diesem Vertrag bezeichneten Kaufgegenstandes schuldet und weiter festzustellen, dass zu diesem Kaufgegenstand das in diesem Vertrag genannte Gemeinschaftseigentum gehört und zwar das, das einem Sondernutzungsrecht der Kläger unterliegt und das, das keinem Sondernutzungsrecht der Kläger unterliegt und weiter festzustellen, dass zur vollständigen Herstellung des Gemeinschaftseigentum, das einem Sondernutzungsrecht der Kläger unterliegt, insbesondere auch a) die Errichtung einer hydraulischen Müllversenkungsanlage gehört, b) die Errichtung eines Carports gehört, der die Maße 5,50m Länge x 2,95m Breite hat hilfsweise: der die Maße gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 der Hessischen Verordnung über den Bau und Betrieb von Garagen und Stellplätzen (GaVO) hat, a) die Herstellung des Oberbodens des Gartens aus Bodenmaterial gehört, der der Beschreibung des ursprünglich auf dem Grundstück … -Straße …, Stadt1 vorhandenen Oberbodens im Bodengutachten der A GmbH; Niederlassung Stadt1, ...Straße ..., Stadt2, erstellt für die B GmbH, Niederlassung Stadt1, vom 9. März 2007 entspricht, und der nicht, auch nicht teilweise, aus künstlichen Auffüllungen besteht und der nicht mit Bauschutt durchsetzt ist, wobei nach Herstellung eines solchen Oberbodens von der Beklagten der Zustand des Gartens wiederherzustellen ist, der bei Beginn der Errichtungsarbeiten bestand. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Kläger zurückzuweisen. Sie widerspricht der in den neuen Anträgen liegenden Klageänderung, bestreitet die von den Klägern behaupteten Mängel und erhebt die Einrede der Verjährung. Die Beklagte beantragt zu ihrer Berufung, das angefochtene Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und im Wege der Hilfswiderklage die Kläger, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 35.800,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin zu bezahlen, Zug um Zug gegen Freigabeerklärung der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin gegenüber dem Notar N1 betreffend das Guthaben auf dem Notaranderkonto Nr. ... bei der …bank in Höhe eines Betrages von € 35.800,00 zugunsten der Kläger, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten; weiter hilfsweise folgendes zu erklären: Wir, Z1+Z2, weisen hiermit den Notar N1 unwiderruflich an, von dem im Zusammenhang mit dem Vertrag UR-Nr. .../2007 des Notars N1 beurkundeten Vertrages bestehenden Notaranderkonto Nr. ... bei der …bank, einen Betrag in Höhe von € 35.800,00 an die B GmbH auszuzahlen.“ Für diesen Fall beantragt die Beklagte, die Kläger, Widerbeklagten und Berufungskläger zu verurteilen, Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit auf den Betrag in Höhe von € 35.800,00 zu bezahlen; sowie im Wege der Erweiterung der Hilfswiderklage die Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte den Betrag in Höhe von € 4.200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 2. Juni 2009 zu zahlen. Die erweiterte, auf Rückzahlung der geleisteten Vertragsstrafe gerichtete Hilfswiderklage hat die Beklagte ebenfalls unter die weitere Bedingung gestellt, dass die erklärte Aufrechnung mit dieser Forderung unwirksam ist. Die Kläger beantragen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Im Übrigen wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Ausführungen unter II. verwiesen. II. Die Berufung beider Parteien hat zum Teil Erfolg. 1. Den Klägern stehen die erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsforderungen – soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind – in Höhe von insgesamt 11.974,25 € nebst Zinsen zu. a) Die Kläger haben einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 5.2 des Bauträgervertrages für den Zeitraum von Mitte Dezember 2008 bis Ende April 2009. Hinsichtlich der weitergehenden Vertragsstrafeforderung für den Folgezeitraum ist die Klage unbegründet. Ohne Erfolg rügt die Beklagte die Formunwirksamkeit (§ 311b BGB) des zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrages. Ihre Behauptung, es seien bereits vor oder mit Abschluss des notariellen Vertrages vom 19.10.2007 mündliche Vereinbarungen über Sonderwünsche geschlossen worden, hat die Beklagte im Berufungsverfahren fallen gelassen (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7.8.2012, S. 2, Bl. 2224 d.A.). Unter diesen Umständen sind - wie das Landgericht mit zutreffend ausgeführt hat - allenfalls die nachträglichen Sonderwunschvereinbarungen formunwirksam, nicht aber der zuvor geschlossene Bauträgervertrag. Die Frage der Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) stellt sich in diesem Zusammenhang nicht, weil nicht der Teil eines einheitlich geschlossenen Vertrages (möglicherweise) formnichtig ist, sondern allenfalls eine nach dem formwirksam geschlossenen Bauträgervertrag getroffene Zusatzvereinbarung. Die Beklagte hat für den Zeitraum von Mitte Dezember 2008 bis Ende April 2009 Vertragsstrafen nach § 5.2 des Bauträgervertrages verwirkt, da für diesen Zeitraum die Voraussetzungen dieser Regelung erfüllt sind. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sprechen Wortlaut und Systematik der getroffenen Vereinbarungen dafür, dass die Vertragsstrafe nicht etwa von vornherein allein für den Fall der verspäteten Übergabe des Sondereigentums, also der Doppelhaushälfte als solcher, versprochen worden ist, sondern die Vereinbarung in § 5.2 jedenfalls im Grundsatz auch auf die ebenfalls zum Kaufgegenstand gehörenden Anlagen des Gemeinschaftseigentums Anwendung finden kann. Allerdings ist bei der Auslegung der Klausel zu berücksichtigen, dass die übernommene Vertragsstrafe nach ihrem Sinn und Zweck dazu dienen sollte, die Kläger gegen eine verspätete tatsächliche Übernahme des bezugs- und benutzungsfertigen Kaufgegenstandes abzusichern. Dagegen kann nicht angenommen werden, dass die Vertragsstrafe in der – nicht unbeträchtlichen – Höhe von monatlich 1.200,- € solange fortlaufend geschuldet sein sollte, bis der Kaufgegenstand vollständig, d.h. bis zur Erbringung sämtlicher Restarbeiten und Behebung sämtlicher Mängel fertiggestellt ist. Eine solche Auslegung wird auch durch den Wortlaut nicht zwingend nahegelegt. Daraus folgt, dass die außerhalb des Hauses befindlichen, im Gemeinschaftseigentum stehenden Anlagen nur solange als noch nicht übergeben im Sinne von § 5.2 des Vertrages angesehen werden können, wie ihr Zustand der tatsächlichen Übernahme des gekauften Hauses zu einer im Wesentlichen funktionsgerechten Nutzung entgegenstand. Die funktionsgerechte Nutzung in diesem Sinne erforderte nicht nur die bereits Mitte Dezember 2008 erfolgte Fertigstellung der zum Sondereigentum gehörenden Doppelhaushälfte, sondern auch der für die übliche Nutzung eines Hauses unverzichtbaren Teile der im Gemeinschaftseigentum stehenden Außenanlagen. Hierzu gehörte auch der Carport, da ein Haus ohne die vereinbarte und für den Eigentümer besonders wichtige Abstellmöglichkeit für ein Kraftfahrzeug nicht als funktionsgerecht nutzbar angesehen werden kann. Nach dem beiderseitigen Parteivorbringen ist davon auszugehen, dass der Carport sich Ende April 2009 in einem nutzbaren Zustand befand. Die Kläger haben zunächst mit Schriftsatz vom 30.12.2009 (Seite 11; Bl. 905 d.A.) vorgetragen, dass der Carport – wenn auch nach ihrer Auffassung in mangelhaftem Zustand – „im Frühjahr 2009“ errichtet worden sei. Dies stand insoweit in Übereinstimmung mit der Darstellung der Beklagten, als nach deren Vortrag im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 14.10.2009 (Seite 4; Bl. 494 d.A.) mit den Außenarbeiten erst „ca. März/April 2009“ begonnen werden konnte. Auf entsprechenden Hinweis des Senats vom 22.10.2012 hin haben die Kläger ihren Vortrag dahin präzisiert, dass nach ihrer Erinnerung der Carport Ende April 2009 „weitestgehend gebaut“ gewesen sei (Schriftsatz des Klägers zu 2. vom 25.10.2012; Bl. 2347 d.A). Soweit die Kläger gleichzeitig vortragen, die Fertigstellung des Carports (in mangelhaftem Zustand) sei allerdings erst am 26.10.2009 erfolgt, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Darstellung steht im Widerspruch zu dem Vortrag im Schriftsatz vom 30.12.2009, ohne dass die Kläger hinreichend erklärt haben, worauf diese Korrektur ihres Vorbringens beruht. Der Verweis auf das mit Schriftsatz vom 2.4.2012 überreichte Lichtbild vom 26.10.2009 (Anlage K 111; Bl. 2273 d.A.) ist insoweit unergiebig, weil es lediglich die Ausführung von Arbeiten an diesem Tag dokumentiert; dies schließt nicht aus, dass der Carport sich bereits in einem funktionsfähigen Zustand befand. Umgekehrt rechtfertigt das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.10.2012 (Bl. 2349 d.A.) es nicht, von einem Fertigstellungszeitpunkt des Carports bereits vor Ende April 2009 auszugehen. Soweit die Beklagte behauptet, ihr Nachunternehmer C habe bereits am 17.12.2008 den Carport aufgebaut, ist damit keine Aussage über die Nutzbarkeit des Carports einschließlich der Zufahrt verbunden. Soweit die Beklagte nunmehr unter Hinweis auf eine unspezifizierte Rechnung vom 4.3.2009 (Anlage Bk 9; Bl. 2362 d.A.) behauptet, die Zufahrt zum Carport sei bereits im Februar 2009 fertiggestellt worden, hat hat sie hierfür keinen Beweis angetreten. Im Übrigen könnte das neue Verteidigungsmittel auch nicht zugelassen werden, weil der Vortrag im Widerspruch zum Vorbringen im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 14.10.2009 steht und daher auch die Voraussetzungen des § 531 II Nr. 3 ZPO nicht erfüllt sind. Ist somit von einer Fertigstellung des Carports in nutzbarem Zustand Ende April 2009 auszugehen, sind die Voraussetzungen für eine Verwirkung einer monatlichen Vertragsstrafe von 1.200,- € gemäß § 5.2 des Vertrages bis zu diesem Zeitpunkt erfüllt. Die Beklagte hat auch für die verzögerte Fertigstellung einzustehen; insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, insbesondere zur Anwendung von § 278 BGB, Bezug genommen werden. Daraus errechnet sich ein Vertragsstrafeanspruch der Kläger für fünfeinhalb Monate in Höhe von 5.400,- €. Für den Folgezeitraum steht den Klägern dagegen aus den einleitend genannten Gründen kein Anspruch nach § 5.2 des Vertrages zu. Insbesondere stellen die behaupteten Mängel nach Mai 2009 am Carport ebenso wenig eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dar wie die behaupteten Mängel hinsichtlich der Müllversenkungsanlage, des Oberbodens im Garten und sonstiger Gemeinschaftsanlagen. b) Den Klägern steht wegen der verspäteten Fertigstellung des Hauses kein Schadensersatzanspruch wegen Verzuges zu. Eine Nutzungsausfallentschädigung können die Kläger nicht verlangen, weil das geltende Recht einen solchen Anspruch für die mangelnde Nutzbarkeit eines noch nicht fertig gestellten Wohnraums nicht vorsieht. Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein solcher – im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht geregelte und lediglich für bestimmte Konstellationen entwickelte – Anspruch für Fälle der in Rede stehenden Art nicht anerkannt. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Entziehung des Gebrauchs eines selbst genutzten Kraftfahrzeugs oder eines vom Eigentümer bewohnten Hauses lassen sich aus den vom Landgericht dargestellten Gründen auf Fälle der vorliegenden Art schon deswegen nicht übertragen, weil an einer noch nicht existierenden Sache ein Gebrauch ausgeschlossen und daher auch kein dem Vermögen des Geschädigten zuzuordnender Gebrauchsvorteil vorhanden ist. Demgegenüber vertritt das OLG Stuttgart (Urteil vom 30.3.2010 – 10 U 87/09; zitiert nach juris) zwar abweichend hiervon die Auffassung, ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für verspätet fertig gestellten Wohnraum komme jedenfalls dann in Betracht, wenn der Geschädigte zum einen in dem fraglichen Zeitraum keinen für seine Lebensverhältnisse angemessenen Wohnraum zur Verfügung gehabt habe (a.a.O. Tz. 81) und zum andern auch keinen – vorrangig geltend zu machenden – Mietschaden erlitten habe (a.a.O. Tz. 82). Selbst nach dieser Auffassung könnten die Kläger im vorliegenden Fall jedoch keine Nutzungsausfallentschädigung verlangen, weil sie nach ihrem eigenen Vortrag das Mietverhältnis über ihre bis dahin bewohnte Wohnung fortsetzen konnten. Unter diesen Umständen kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die vorübergehende Fortsetzung dieses Mietverhältnisses für die Kläger zu unangemessenen Lebensverhältnissen geführt hätte; im Übrigen hätten die Kläger auch einen Mietschaden geltend machen können. Ob den Klägern unter dem Gesichtspunkt des Verzugs ein Anspruch auf Ersatz der Bereitstellungsgebühren für das Darlehen in Höhe von 1.144,67 € entstanden ist, kann dahinstehen, da – wovon die Kläger selbst ausgehen (vgl. Berufungsbegründung vom 20.11.2011, Seite 5) – hierauf die für den fraglichen Zeitraum gezahlte Vertragsstrafe von 4.200,- € anzurechnen ist. c) Den Klägern steht der – mit der Berufung in Höhe von 6.574,25 € weiterverfolgte - Schadensersatzanspruch wegen der geltend gemachten Minderfläche zu. Die Wohnfläche des übergebenen Hauses weicht unstreitig zum Nachteil der Kläger um 2,18 qm von der vereinbarten Größe ab. Hierin liegt ein Sachmangel i.S.v. § 633 II 1 BGB. Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg auf die Vereinbarung nach § 3.2 Satz des Bauträgervertrages berufen. Zwar haben danach Abweichungen von den Flächenangaben bis zu einer Größe von 3 % keinen Einfluss auf den Preis und den sonstigen Vertragsinhalt. Diese Regelung stellt jedoch – wie das Wort „daher“ deutlich macht - eine Ergänzung zum vorherigen Satz derselben Klausel dar, wonach sich die Flächenberechnungen „durch Ausführungsplanung, Fachplanung, Statik bzw. Auflagen aus der Baugenehmigung ändern“ können. Daher fallen nur solche Flächenabweichungen unter die „3 %-Regel“ des Satz 2, die durch die in Satz aufgezählten Umstände bedingt sind. Nach dem Sach- und Streitstand kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die hier in Rede stehende Minderfläche durch solche Umstände bedingt ist. Die Kläger haben vorgetragen, die festgestellte Abweichung von 2,18 qm beruhe – bei gleichzeitiger Berücksichtigung einer geringfügigen Abweichung in anderen Gebäudeteilen zu ihren Gunsten von 0,86 qm – darauf, dass in die vertraglich ausgewiesene Fläche des Dachstudios von 37,17 qm die nicht zur Wohnfläche gehörende Fläche der Treppenaussparung von 3,04 qm einbezogen worden sei. Hierzu habe sie ergänzend vorgetragen, der Vertriebsleiter der Beklagten, Herr D, habe sowohl am 6.2.2008 gegenüber anderen Erwerbern als auch auf einem Treffen am 17.3.2008 diese Abweichung eingeräumt, jedoch die Auffassung vertreten, dies sei wegen der vereinbarten 3 %-Toleranz unerheblich. Jedenfalls im Hinblick auf diesen substantiierten Vortrag wäre es Sache der Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen, wie die vorhandene Flächenabweichung sonst zu erklären ist und welche der in § 3.2 Satz 1 aufgezählten Umstände hierfür verantwortlich sein sollen. Hierzu hat die Beklagte substantiiert nichts vorgetragen. Da die Minderfläche auch nicht für den Gebrauch völlig unbedeutend ist, liegt ein Sachmangel vor. Die von den Klägern auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. NJW 1997, 2874) vorgenommene Schadensberechnung, mit der der Erwerbspreis in dem Verhältnis herabgesetzt worden ist, in dem die tatsächliche Wohnfläche zur vereinbarten Fläche steht (Berufungsbegründung vom 20.11.2011, Seite 15; Bl. 1507 d.A.) ist nicht zu beanstanden. d) Die Forderungen, die den Klägern aus den unter a) und c) dargelegten Gründen zustehen, ergeben die im Tenor zuerkannte Gesamtforderung von 11.974,25 €; der Zinsanspruch ist nach §§ 291, 288 I 2 BGB gerechtfertigt. Den Hilfsaufrechnungen mit einem Rückforderungsanspruch wegen der bereits gezahlten Vertragsstrafe von 4.200,- € sowie mit der Forderung, die auch Gegenstand der Hilfswiderklage ist, steht das Aufrechnungsverbot gemäß § 8 des Bauträgervertrages entgegen. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 15) verwiesen werden. 2. Die erstinstanzlich im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten und mit der Berufung der Beklagten weiterverfolgten Ansprüche auf Zahlung bzw. Erklärung einer Auszahlungsanweisung an den Notar hat das Landgericht mit Recht abgelehnt. Der mit der Hilfswiderklage in erster Linie verfolgte Anspruch auf Zahlung des Restkaufpreises an die Beklagte ist schon deswegen nicht gegeben, weil die Parteien in Anlage IV zum Abnahmeprotokoll vom 10.12.2008 (Anlage B 17; Bl. 1175 d.A.) einen Einbehalt über einen Betrag von 50.000,- € für Restleistungen und Mängel vereinbart haben, der „vor Übergabe an den Notar zu zahlen“ und unter bestimmten Voraussetzungen „freizugeben“ ist. Nachdem die Kläger diesen Betrag auf das Konto des Notars eingezahlt haben, kann nach dem Inhalt dieser Abrede die Beklagte allenfalls die Freigabe der Auszahlung durch die Kläger, nicht aber Zahlung an sich selbst verlangen. Der mit der Hilfswiderklage (weiter) hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Erklärung einer entsprechenden Auszahlungsanweisung an den Notar steht der Beklagten allerdings ebenfalls nicht zu, weil die hierfür nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, enthält die Vereinbarung im Abnahmeprotokoll vom 10.12.2008 keine eigenständige, die Regelung in § 7.7 des Bauträgervertrages ersetzende Fälligkeitsvereinbarung, sondern lediglich eine Ergänzung zu § 7.7 mit der Folge, dass die dort genannten Voraussetzungen auch für ein Freigabeverlangen nach der Vereinbarung vom 10.12.2008 erfüllt sein müssen. Da Anlage IV zum Abnahmeprotokoll – abgesehen von der inhaltlichen Zuordnung der einzelnen Beträge zur Erbringung allgemein beschriebener Arbeiten - keine näheren Bestimmung dazu enthält, von welchen formellen Voraussetzungen die Freigabe der einzelnen abhängen sollte, müssen mangels sonstiger Anhaltspunkte insoweit die in § 7.7 des Bauträgervertrages enthaltenen Regeln als vereinbart angesehen werden. Das Landgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die demnach erforderlichen Auszahlungsvoraussetzungen des § 7.7 Absatz 2 des Vertrages nicht erfüllt sind. Insbesondere hat die Beklagte dem Notar gegenüber nicht den Nachweis erbracht, dass der Kaufgegenstand vollständig fertiggestellt ist und die Mängel beseitigt sind. 3. Der mit der Berufung der Kläger erstmals gestellte Antrag auf Zahlung weiterer Vertragsstrafen vom 1.12.2009 bis zum 30.11.2011 (Berufungsantrag zu II.) ist als sachdienlich zuzulassen (§ 533 ZPO). Die Klageforderung steht den Klägern jedoch in der Sache nicht zu. Zur Begründung kann auf die Ausführungen unter 1. a) verwiesen werden. Aus denselben Gründen hat auch der Feststellungsantrag (Berufungsantrag zu III.), mit dem die Grundlage für weitere Vertragsstrafeansprüche über den 30.11.2011 hinaus geschaffen werden soll, keinen Erfolg. 4. Der mit der Berufung der Beklagten im Wege der Hilfswiderklage erstmals gestellte Antrag auf Rückzahlung der geleisteten Vertragsstrafe in Höhe von 4.200,- € ist ebenfalls als sachdienlich zuzulassen, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Zahlung ist mit Rechtsgrund geleistet worden (§ 812 BGB), weil den Klägern aus den bereits unter 1. a) dargelegten Gründen ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 4.200,- € auch für den vorangegangenen Zeitraum bis Mitte Dezember 2008 nach § 5.2 des Bauträgervertrages zustand. Ob sich gemäß § 5.1 des Vertrages die vereinbarte Ausführungsfrist um drei Schlechtwettertage verlängert hat, ist für Grund und Höhe des Vertragsstrafeanspruchs ohne Bedeutung, da hierdurch auch der Beginn des Anspruchs aus § 5.2 des Vertrages lediglich um drei Tage verschoben worden wäre. Die Frage, ob hierdurch eine Kalenderfrist zur Nichtkalenderfrist geworden ist, so dass Verzug nur durch eine Mahnung eingetreten wäre, stellt sich nicht, da die Kläger insoweit keinen Schadensersatzanspruch wegen Verzuges, sondern eine Vertragsstrafe geltend machen. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 I, 97 I, 101 I ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben (negative Feststellungsklage im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 13.11.2009; Bl. 756 d.A.), entsprach es billigem Ermessen (§ 91a ZPO), die hierauf entfallenden Kosten hälftig zu teilen. Denn insoweit war der Ausgang des Rechtsstreits offen, weil er voraussichtlich von der Durchführung einer Beweisaufnahme über das Vorhandensein der von den Klägern behaupteten Mängel abhing. Wie die in einem anderen Prozess zwischen den Parteien hierzu inzwischen erhobenen Beweise zu bewerten sind, ist für die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO unerheblich, weil es insoweit allein auf den Zeitpunkt der Erledigungserklärung ankommt. Abweichend von der Auffassung des Landgerichts besteht auch kein Anlass, die Kosten deshalb der Beklagten allein aufzuerlegen, weil die negative Feststellungsklage im Hinblick auf die zu erwartende Leistungsklage der Kläger letztlich nur vermeidbare Kosten verursacht hat. Nachdem sich die Kläger der Schadensersatzansprüche berühmt hatten, konnte es der Beklagten nicht verwehrt werden, die Klärung dieser Frage durch eine negative Feststellungsklage herbeizuführen. Der Kläger der negativen Feststellungsklage ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt Urteil vom 13.6.2012 – I ZR 228/10 - Stadtwerke Wolfsburg; juris Tz. 13 m.w.N.) grundsätzlich nicht gehalten, zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO zuvor eine „Gegenabmahnung“ auszusprechen. Der Beklagten kann schließlich nicht vorgeworfen werden, im vorliegenden Fall um die unmittelbar bevorstehende Erhebung der spiegelbildlichen Leistungsklage gewusst und die negative Feststellungklage allein erhoben zu haben, um die Kläger mit vermeidbaren Kosten zu belasten; dagegen spricht bereits, dass die Berühmung der Ansprüche mit Schreiben vom 7.9.2009 erfolgt war, die negative Feststellungsklage mit Schriftsatz vom 13.11.2009 eingereicht wurde und die Leistungsklage (2/26 O 12 /10) erst Anfang 2010 erhoben worden ist. Da die vom Landgericht getroffene Teilkostenentscheidung nach § 91a ZPO bereits im Rahmen der einheitlichen Berufung der Beklagten zu überprüfen war (vgl. Zöller, ZPO, 29. Aufl., Rdz. 56 zu § 91a m.w.N.), ist die von der Beklagten gegen diese Teilkostenentscheidung weiter eingelegte sofortige Beschwerde (6 W 95/11) gegenstandslos. Die ausgesprochene Kostenaufhebung entspricht dem wechselseitigen Obsiegen der Parteien in beiden Instanzen. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 II Nr. 1 ZPO) zuzulassen, soweit die auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung gerichtete Klage abgewiesen worden ist (Ziffer II. 1. b der Gründe). Die Frage, ob bei verzögerter Fertigstellung neuen Wohnraums eine Nutzungsausfallentschädigung in Betracht kommt, ist bisher höchstrichterlich nicht geklärt und kann sich in einer Vielzahl ähnlicher Fälle stellen (vgl. auch BGH – VII ZR 71/10, Beschluss vom 10.2.2011; NJW 2011, 1228 ). Im Übrigen sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) dagegen nicht erfüllt. Bei der Streitwertfestsetzung für die erste Instanz waren neben der Klageforderung (41.138,32 €) die hiergegen erklärte Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Vertragsstrafe (4.200,- €), die Hilfswiderklage (35.800,- €) und die für erledigt erklärte negative Feststellungsklage mit einem Wert von 94.800,- € zu berücksichtigen. Bei der Streitwertfestsetzung für die Berufungsinstanz war neben der vom Landgericht zuerkannten Klageforderung (14.944,67 €) die mit dem klägerischen Berufungsantrag zu I. weiter verfolgte Forderung (8.340,64 €) die mit dem klägerischen Berufungsantrag zu II. klageerweiternd geltend gemachte Forderung (28.800,- €), der mit dem klägerischen Berufungsantrag zu III. klageerweiternd geltend Feststellungsantrag mit einem Wert von 12.000,- €, die mit der Berufung der Beklagten weiterverfolgte Hilfswiderklage (35.800,- €) und die klageerweiternd geltend gemachte Hilfswiderklageforderung (4.200,- €) zu berücksichtigen. Die erklärte Hilfsaufrechnung mit der Forderung über 35.800,- € wirkt sich in beiden Instanzen nicht streitwerterhöhend aus, weil diese Aufrechnung denselben Gegenstand betrifft wie die Hilfswiderklage mit dem jedenfalls nicht geringeren Wert (§ 45 I 3 GKG). Das gleiche gilt im Berufungsverfahren für die Hilfsaufrechnung mit der Rückzahlungsforderung über 4.200,- €, nachdem diese Gegenstand der erweiterten Hilfswiderklage geworden ist.