6 U 78/04

In dem Rechtsstreit A GmbH gegen B e. V. beabsichtigt der Senat, die Berufung der Klägerin gegen das am 26.03.2004 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer (Einzelrichter) des Landgerichts Frankfurt am Main durch Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Vorbringen in der Berufungsbegründung rechtfertigt keine andere Beurteilung. a) Die Widerklage ist zulässig, insbesondere sind die Widerklageanträge hinreichend bestimmt (zur Fassung von Anträgen, die auf das Verbot einer Telefonwerbung gerichtet sind vgl. BGH, WRP 1991, 470, 473 - Telefonwerbung IV; Urteil des Senats vom 24.07.2003 - 6 U 36/03 = WRP 2003, 1361, 1363). b) Bei seiner Entscheidung darüber, ob hinsichtlich der Klage Erledigung eingetreten ist, hat das Landgericht mit Recht darauf abgestellt, ob die Klage ursprünglich begründet war (vgl. hierzu statt aller Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rdnr. 43 f.). c) Die mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsansprüche ergeben sich nach der am 8.07.2004 in Kraft getretenen Neufassung des UWG aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3; 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG (n. F.). Vor der Gesetzesänderung waren sie aus §§ 1,13 Abs. 2, Nr. 2 UWG a. F. begründet. Wie das Landgericht bereits im einzelnen ausgeführt hat, lagen hier keine konkreten tatsächlichen Umstände vor, aufgrund derer die Klägerin ein sachliches Interesse der anzurufenden Ärzte vermuten durfte. Der Vortrag der Klägerin zu der Güte und Attraktivität ihres Leistungsangebots zeigt auf, warum sich die Klägerin Hoffnungen bezüglich ihrer Akquisebemühungen machte. Für die Annahme eines sachlichen Interesses der Werbeadressaten an einer telefonischen Kontaktaufnahme oder einer Kontaktaufnahme per Telefax genügt das aber nicht. Der Klägerin war eine die Werbeadressaten weitaus weniger belästigende Werbung in schriftlicher Form ohne weiteres zuzumuten. Soweit die Klägerin hervorhebt, dass 97% der mit Ärzten abgeschlossenen Verträge nach einer telefonischen Vorstellung ihres Leistungsangebots geschlossen würden, schildert sie lediglich die Folgen ihrer auf Telefonwerbung ausgerichteten Vorgehensweise. Daraus dass Telefonwerbung zu einem Vertragsabschluss führen kann, lassen sich keine konkreten tatsächlichen Umstände erschließen, die ein Einverständnis der Werbeadressaten mit dieser Werbemethode ex ante vermuten lassen. Die beanstandete Art der Telefon- und Telefaxwerbung im gewerblichen Bereich ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber oder sonstiger Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG n. F.). Die beanstandete unlautere Wettbewerbshandlung wirkt sich mit Rücksicht auf die Störung der beruflichen Tätigkeit, hier der angerufenen Ärzte, in einem Maße auf das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen des geschützten Personenkreises aus, dass nicht lediglich von einem Bagatellfall gesprochen werden kann. Maßgebend dafür waren nicht nur die Auswirkungen des beanstandeten Wettbewerbsverhaltens für den angerufenen Arzt in dessen Einzelfall sondern vor allem die Auswirkungen, die angesichts der erheblichen Gefahr einer Nachahmung dieser Werbemethode für den gesamten gewerblichen Bereich drohen. d) Die Beweiswürdigung des Landgerichts zu der Frage, ob die Gemeinschaftspraxis C ihr Einverständnis mit der Übersendung einer Telefaxwerbung erklärt hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Zeugin Z1 hat sich an den fraglichen Vorgang, insbesondere an eine Einverständniserklärung der Sprechstundengehilfin, keineswegs erinnern können. Sie hat einen möglichen Geschehensablauf aus im PC gespeicherten Eintragungen gefolgert, die jederzeit - aus welchen Gründen auch immer - geändert worden sein könnten. Auf die weitere Frage, ob die behauptete Erklärung der Sprechstundengehilfin in einem Telefongespräch, das durch einen wettbewerbswidrigen Anruf der Beklagten zustande kam, als Einverständniserklärung genügt, kommt es danach nicht mehr an. e) Schließlich greift auch die Verjährungseinrede nicht. Aus der von der Klägerin angesprochenen Anlage B 1 ergibt sich nicht, dass die Beklagte von dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Klägerin schon vor dem 22.05.2003 Kenntnis hatte. Soweit die Klägerin jetzt unter Beweisantritt behauptet, die Beklagte sei schon am bzw. unmittelbar nach dem 03.04.2003 informiert worden, ist dem im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr nachzugehen. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31.08.2004.