6 WF 154/22

Auf die Beschwerde des Kindsvaters wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Stadt1 vom 13.10.2022 im Kostenausspruch abgeändert und wie folgt neu gefasst: Von der Erhebung von Gerichtskosten, die durch die Bestellung des Verfahrensbeistandes entstanden sind, wird abgesehen. Im Übrigen werden die Kosten gegeneinander aufgehoben. Seine außergerichtlichen Auslagen hat jeder Beteiligte selbst zu tragen. Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren werden nicht festgesetzt. Seine außergerichtlichen Auslagen für das Beschwerdeverfahren hat jeder Beteiligte selbst zu tragen. I. Der Beteiligte zu 3. (im Folgenden Kindesvater) und die Beteiligte zu 4. (im Folgenden Kindesmutter) sind die getrenntlebenden Eltern des am XX.XX.2017 geborenen Kindes X. X lebt im Haushalt der Kindesmutter. Die elterliche Sorge üben beide Eltern gemeinsam aus. Das betroffene Kind leidet unter einer ärztlich diagnostizierten globalen Entwicklungsretardierung in allen kognitiven Bereichen sowie im Bereich der Grob- und Feinmotorik. Das SPZ der Stadt1er Kinderkliniken empfiehlt in seinem Abschlussbericht vom 23.06.2022 den Besuch eines integrativen Kindergartens und bei einem Besuch eines Regelkindergartens jedenfalls die unbedingte Betreuung des Kindes im Rahmen eines Integrationsplatzes. Die Kindeseltern bemühten sich in der Folge vergeblich um einen Integrationsplatz am Wohnort der Kindesmutter in Stadt2. Mit Schreiben vom 05.07.2022 lehnte die Stadt2 eine Platzzusage ab. Auf das Schreiben wird Bezug genommen. Der Kindesvater teilte der Kindesmutter daraufhin am 09.08.2022 per E-Mail mit, dass er die Zusage für einen integrativen Kindergartenplatz an seinem Wohnort in Stadt3 erhalten habe. Er übernehme die notwendigen Fahrten, X solle deshalb weiterhin bei der Kindesmutter wohnen bleiben. Die Kindesmutter war mit einem Besuch der Kita in Stadt3 nicht einverstanden. Am 17.08.2022 beantragte der Kindesvater daraufhin die Ersetzung der Zustimmung der Kindesmutter zur Anmeldung eines Zweitwohnsitzes bei ihm als Erstwohnsitz und bei der Kindesmutter künftig als Zweitwohnsitz. Zur Begründung führte er aus, dass X den notwendigen Integrationsplatz im Kindergarten in Stadt3 bekommen könnte, Voraussetzung hierfür jedoch ein Wohnsitz des Kindes in Stadt3 sei. Diese Zustimmung verweigere die Kindesmutter, obwohl er an der Gesamtsituation und am Wohnort Xs gar nichts ändern wolle. Mit der Ummeldung wolle er lediglich die technischen Voraussetzungen schaffen, um das Kind in Stadt3 im Kindergarten anmelden zu können. Das vom Kindesvater angerufene Amtsgericht - Familiengericht - Stadt1 bestellte am 18.08.2022 für X einen Verfahrensbeistand und verfügte die Zustellung des Antrags an die Kindesmutter und das Jugendamt. Am 30.08.2022 wies das Amtsgericht den Kindesvater schließlich auf die fehlende Erfolgsaussicht seines Antrags hin und regte zugleich die Antragsrücknahme an. Zur Begründung verwies es darauf, dass eine Ummeldung des Kindes ohne tatsächliche Verlegung des Hauptwohnsitzes § 22 Bundesmeldegesetz widerspräche und auch eine Ordnungswidrigkeit darstellen könnte. Zugleich verfügte das Amtsgericht die Übersendung der Antragsschrift an den Verfahrensbeistand. Die Kindesmutter teilte mit am 12.09.2022 eingegangenem Schreiben mit, dass beide Eltern die Voranmeldung für einen Kindergartenplatz im (…) Stadt4 unterzeichnet hätten. Der Kindesvater nahm seinen Antrag am selben Tag schriftsätzlich zurück. Mit Beschluss vom 13.10.2022 hat das Amtsgericht dem Kindesvater die Kosten des Verfahrens auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Vater die Kosten des Verfahrens nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG zu tragen habe. Es sei auch für einen Laien erkennbar gewesen, dass eine Ummeldung des Kindes nur bei einem tatsächlichen Wechsel des Lebensmittelpunktes zulässig sei. Insoweit sei es offenkundig, dass der Antrag keine Aussicht auf Erfolg haben könne. Gegen die ihm am 18.10.2022 zugestellte Entscheidung hat der Kindesvater mit am 15.11.2022 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz „Teilwiderspruch“ eingelegt. Er führt aus, dass es nicht gerechtfertigt sei, ihm die Kosten des Verfahrens allein aufzuerlegen. Zur Antragstellung habe er sich nur entschlossen, um den ärztlich empfohlenen Integrationsplatz im Kindergarten in Stadt3 zu bekommen. Vor der Antragstellung habe er zunächst versucht, die Kindesmutter von seinem Vorhaben zu überzeugen und zudem das Jugendamt und den früher bereits tätigen Verfahrensbeistand um Hilfe gebeten. Keiner habe ihn auf die schwierige rechtliche Problematik bezüglich des Vorgehens zur Ummeldung des Wohnorts hingewiesen. Vor Antragstellung habe ihn die Kindesmutter auch nicht darüber informiert, dass sie sich zwischenzeitlich beim (…) in Stadt4 um einen Kindergartenplatz bemüht und eine Zusage für Februar 2023 erhalten habe. Hätte er dieses Hintergrundwissen gehabt, hätte er überhaupt keinen Antrag gestellt. Im Einzelnen wird auf das Schreiben verwiesen. Die Kindesmutter hatte Gelegenheit zur Stellungnahme, hiervon aber keinen Gebrauch gemacht. II. Der entsprechend dem verfolgten Rechtsschutzziel als auf den Kostenausspruch beschränkte Beschwerde auszulegende „Teilwiderspruch“ ist zulässig. Denn sie ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft, innerhalb der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG und der nach § 64 Abs. 1, 2 FamFG vorgeschriebenen Form eingelegt und unterliegt - weil Gegenstand der Hauptsache keine vermögensrechtliche Angelegenheit ist - nicht der Wertgrenze des § 61 Absatz 1 FamFG (BGH, Beschluss vom 25.09.2013 - XII ZB 464/12, FamRZ 2013, 1876). Die Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Kostenpunkt. Das Amtsgericht hat dem Beschwerdeführer im Ergebnis zu Unrecht die Kosten des Verfahrens alleine auferlegt. Der Maßstab für die zu treffende Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszugs ergibt sich aus § 81 FamFG. Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Kostenentscheidung unterliegt einer vollen Überprüfung durch das Beschwerdegericht, d.h. das Beschwerdegericht ist im Rahmen der von ihm zu treffenden Beschwerdeentscheidung nicht auf die bloße Überprüfung auf etwaige Ermessensfehler beschränkt, sondern zur eigenen Ermessensausübung berechtigt und verpflichtet (OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.12.2019, FamRZ 2020, 1109, Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014, Az. XII ZB 15/13 - Rdnr. 17 bei juris). Nach § 81 Abs. 1 S. 1, S. 2 FamFG kann das Gericht die Kosten eines Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen oder von der Erhebung von Kosten, auch einzelner Kosten, insbesondere von Auslagen, absehen. Nach der Gesetzesbegründung kommt ein Absehen von der Kostenerhebung regelmäßig dann in Betracht, wenn es nach dem Verlauf oder dem Ausgang des Verfahrens unbillig erscheint, die Beteiligten mit den Gerichtskosten des Verfahrens zu belasten. Da diese Voraussetzung auch dann erfüllt sein kann, wenn der Kostenschuldner mit Auslagen belastet wird, die durch eine unrichtige Sachbehandlung des Gerichts entstanden sind, hat das Gericht im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 81 Abs. 1 FamFG zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Kosten nicht zu erheben (BGH, Beschluss vom 07.01.2015 - XII ZB 143/14 -, Rn. 13 m.w.N.). Dabei kann der Rechtsgedanke des § 20 Abs. Nr. 1 FamGKG, wonach Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, nicht zu erheben sind, im Rahmen der Kostengrundentscheidung entsprechend herangezogen werden (vgl. BGH, BGH, Beschluss vom 28.09.2016 - XII ZB 251/16 -, juris; BGH, Beschluss vom 7.01.2015 - XII ZB 143/14 -, juris; OLG München, - 2 WF 618/21 - NJW 2021, 2811, Rn. 13, beck-online). Nach diesen Maßstäben sind vorliegend gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG Gerichtskosten nicht zu erheben, soweit sie durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands entstanden sind. Die Auslösung dieser zusätzlicher Kosten in Höhe von 550,00 € war nicht veranlasst. Gemäß § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht einem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist. Davon ist in Verfahren zur elterlichen Sorge gemäß § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG auszugehen, wenn eine Entscheidung nach §§ 1666 ff. BGB in Betracht kommt oder wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz steht, § 158 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 FamFG. Maßgeblich für die Erforderlichkeit einer eigenen Interessenvertretung für das Kind ist dabei die aus den konkreten Umständen des Einzelfalls abzuleitende Gefahr, dass die Belange des Kindes nicht durch die allgemeinen Verfahrensgarantien in Kindschaftssachen hinreichend gewahrt werden, zu denen die Amtsermittlung gemäß § 26 FamFG, die persönliche Anhörung des Kindes gemäß § 159 FamFG sowie die Mitwirkung des Jugendamts gemäß § 162 FamFG zählen. Dabei ist zudem zu erwägen, inwieweit sich die begehrte gerichtliche Entscheidung auf die Rechtspositionen der Beteiligten und auf die künftige Lebensgestaltung des Kindes auswirkt, wobei ein Absehen von der Bestellung insbesondere bei Entscheidungen von geringer Tragweite und einem nicht erheblichen Eingriff in Betracht kommt (Engelhardt, in: Keidel, Kommentar zum FamFG, 20. Auflage, § 158 Rn. 7). Um eine offensichtlich unnötige Bestellung zu vermeiden hat das Gericht diese Abwägung grundsätzlich vor der Bestellung eines Verfahrensbeistands vorzunehmen, selbst wenn dem eigene Ermittlungen vorangehen müssen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.04.2018, 16 WF 2/18, juris Rn. 29 m.w.N.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind hier die Kosten der Vergütung des Verfahrensbeistandes nicht zu erheben. Weder aus der gesetzlichen Vorgabe in § 158 Abs. 2 noch aus Abs. 3 FamFG ergab sich ein Erfordernis für die Bestellung eines Verfahrensbeistandes insbesondere noch mit erweitertem Aufgabenkreis nach § 158 Abs. 7 S. 3 FamFG. Das Anliegen des Kindesvaters war als Antrag auf Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis in der betreffenden Kindesangelegenheit nach § 1628 BGB zu verstehen. Sein Vorbringen gab dabei keinen Anlass, unmittelbar einen Verfahrensbeistand zu bestellen. Der Kindesvater hatte bereits in der Antragsschrift darauf hingewiesen, dass er keinen Wechsel des Lebensmittelpunktes des Kindes erstrebt. Wozu es in der vorliegenden Situation mit Blick auf das Ziel des Antrags eines Verfahrensbeistandes bedurfte, bleibt insbesondere vor dem nach Bestellung des Verfahrensbeistandes erfolgten Hinweis des Amtsgerichts auf die fehlende Erfolgsaussicht des Antrags offen. Eine Erforderlichkeitsprüfung für die Bestellung des Verfahrensbeistands ist nach Aktenlage nicht ersichtlich. Nachdem der Lebensmittelpunkt des Kindes trotz Antragstellung unstreitig war, wäre es geboten gewesen, den Eltern vor Bestellung des Verfahrensbeistands rechtliches Gehör zu gewähren. Eine kurze Frist zur Stellungnahme wäre auch mit dem Eilcharakter des Verfahrens vereinbar gewesen, zumal sich das Amtsgericht gegen eine sofortige Terminierung entschied. Im Übrigen entspricht es vorliegend billigem Ermessen, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufzuheben. Bei der Anordnung der Kostenerstattung zwischen beteiligten Eltern im erstinstanzlichen Verfahren ist in der Regel Zurückhaltung geboten. Deshalb entspricht es regelmäßig billigem Ermessen i.S.d. § 81 Abs. 1 FamFG, die Kosten zwischen den beteiligten Eltern aufzuheben (vgl. auch OLG Frankfurt a. M. Beschluss vom 22.01.2021 - 4 WF 199/20 -, BeckRS 2021, 1171, Rn. 8; OLG Nürnberg, Beschluss vom 17.12.2009 - 7 WF 1483/09 -, juris Rn. 51; OLG Köln, Beschluss vom 12.12.2011 - 4 UF 256/11 -, juris Rn. 4, KG Berlin, Beschluss vom 08.12.2011 - 19 UF 128/11 -, juris Rn. 2; Feskorn, in: Zöller, 34. Auflage, Rn. 6 zu § 81 FamFG). Im vorliegenden Fall sind keine Umstände dafür gegeben, abweichend vom Grundsatz der Zurückhaltung in Familiensachen etwa die Verfahrenskosten dem Kindesvater allein aufzuerlegen. Eines der Regelbeispiele des § 81 Abs. 2 FamFG, wonach das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen soll, ist nicht gegeben. Dies gilt auch für die allein in Betracht zu ziehende Vorschrift des § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG. Dafür wäre Voraussetzung, dass der Antrag von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Kindesvater dies erkennen musste, was vorliegend nicht der Fall ist. Denn die Erfolgsaussicht fehlt gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG nur dann von vornherein, wenn die abschlägige gerichtliche Entscheidung sofort und ohne Anhörung eines weiteren Beteiligten möglich ist (Feskorn, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 81 FamFG Rn. 9; OLG Hamm, FamRZ 2014, 686). Es kann angesichts der nachvollziehbar ausschließlich mit dem Kindeswohl argumentierenden Rechtsverfolgung nicht davon ausgegangen werden, dass das Anliegen des Kindesvaters so verfehlt oder sachfremd gewesen wäre, dass von ihm ohne Weiteres zu erkennen gewesen wäre, dass die erstrebte Ummeldung des Kindes gegen melderechtliche Vorschriften verstoßen könnte. Das Amtsgericht übersieht in seiner Argumentation, dass das eigentliche Rechtsschutzziel des Kindesvaters nämlich darin lag, dem Kind den dringend notwendigen Integrationsplatz in einem Kindergarten zu verschaffen. Das Verfahren wurde daher ausschließlich im Interesse des Kindes geführt. Unabhängig von den angeführten melderechtlichen Bedenken hätte der Antrag dabei auch als auf die Übertragung der Entscheidungsbefugnis für den Besuch eines Kindergartens außerhalb der Wohnortgemeinde verstanden werden können. Von einer gänzlich fehlenden Erfolgsaussicht kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil das Amtsgericht gerade keine abschlägige gerichtliche Entscheidung erließ, sondern die Zustellung der Antragsschrift an Kindesmutter und Jugendamt veranlasste. Es war somit nicht von vornherein klar, dass dem das Verfahren einleitenden Antrag des Kindesvaters jegliche Aussicht auf Erfolg fehlte. Bei dieser Sachlage verbietet es sich, dem Kindesvater die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Eine Wertfestsetzung ist für das Beschwerdeverfahren entbehrlich, weil für die Kostenbeschwerde keine wertabhängige Gerichtsgebühr, sondern die Festgebühr nach Nr. 1912 des Kostenverzeichnisses zum FamGKG anfällt.