6 UF 70/21

Leitsatz: 1. Verfahren betreffend Nutzungsvergütungsansprüche in der Trennungszeit nach § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB sind als Ehewohnungssachen i.S.d. § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG und nicht als sonstige Familiensachen nach § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG zu führen. 2. Bis zur Rechtshängigkeit der Ehescheidung wird im Rahmen des § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB lediglich Nutzungsvergütung in Höhe des subjektiven Wohnwerts (fiktive Kosten einer angemessenen Ersatzwohnung) geschuldet. 3. Leben neben dem die Ehewohnung nutzenden Ehegatten auch gemeinsame Kinder in der im Miteigentum der Ehegatten stehenden Immobilie, ist dies für die Höhe der geschuldeten Nutzungsvergütung nur dann von Belang, wenn der anspruchstellende Ehegatte den Wohnbedarf der Kinder nicht durch die Leistung von Barunterhalt deckt. Ist dies nicht der Fall, ist der Wohnwert in Höhe des im (fiktiven) Kindesunterhalt enthaltenen pauschalen Wohnbedarfs von 20 % zu reduzieren. 4. Tilgt der nutzungsberechtigte Ehegatte gemeinsame Schulden betreffend die Finanzierung des Grundeigentums, ist dies von der Höhe der Nutzungsvergütung in Abzug zu bringen. 5. Stellt der Antragsgegner nach einem Wechsel der Nutzung der Immobilie seinerseits einen Widerantrag auf Zahlung einer Nutzungsvergütung, erhöht dies den nach § 48 Abs. 1 FamGKG zu berechnenden Verfahrenswert nicht. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert. Die Antragstellerin wird verpflichtet, an den Antragsgegner eine Nutzungsvergütung in Höhe von 15.933,- € zu zahlen. Im Übrigen werden die darüberhinausgehende Beschwerde des Antragsgegners sowie die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Von den Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin 2/3 und der Antragsgegner 1/3. Der Beschwerdewert wird auf 3.000,00 € festgesetzt. Unter Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung wird der Wert für die erste Instanz auf ebenfalls 3.000,00 € festgesetzt. I. Die miteinander verheirateten Beteiligten leben seit September 2019 voneinander getrennt. Aus der Ehe der Beteiligten sind die zwei Söhne A (geb. XX.XX.2001) und B (geb. XX.XX.2003) hervorgegangen. Die Beteiligten waren Miteigentümer zu gleichen Teilen an der Immobilie Straße1 in Stadt1, in der die Familie bis zur Trennung zusammenlebte. Der objektive Mietwert der Immobilie beträgt monatlich 2.000,00 €. Nach dem Auszug der Antragstellerin aus dem Familienheim, bewohnte zunächst der Antragsgegner zunächst gemeinsam mit den Kindern bis Anfang/Mitte März das Haus. Zu Unterhaltszahlungen für die Kinder durch die Antragstellerin kam es in diesem Zeitraum nicht. Nachdem der Antragstellerin mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Darmstadt vom 23.12.2019 (Az. …) die Ehewohnung zur alleinigen Nutzung zugewiesen worden war, kehrte diese spätestens am 15.03.2020 in das Haus zurück, indem auch die Kinder verblieben. Dort lebte die Antragstellerin mit den Kindern bis zur Versteigerung der Immobilie im November 2021. Jedenfalls bis Februar 2020 überwies der Antragsgegner die auf der gemeinsamen Immobilie lastenden Verbindlichkeiten in Höhe von monatlich 1.775,00 €. Die Zahlungen stellte er im Februar 2020 ein, was die Kündigung der Kredite durch die Banken nach sich zog. Nachdem die kreditgebende Bank wegen der Einstellung der Kreditrückzahlungen die Zwangsvollstreckung in die Immobilie betrieben hatte, wurde diese im November 2021 zwangsversteigert. Den Zuschlag in der Versteigerung erhielt der Antragsgegner. Seitdem bewohnt er wieder die Immobilie gemeinsam mit den Kindern. Nach dem Einzug der Antragstellerin zum 15. März 2020 hat der Angstgegner gegenüber dem älteren Sohn A keine monatlichen Unterhaltszahlungen erbracht, während er für B jedenfalls zunächst einen Betrag von 293,00 € leistete, der dann später auf den gesetzlichen Mindestunterhalt erhöht worden ist. Die Eheleute sind oder waren im Übrigen gleichberechtigte Geschäftsführer und Gesellschafter einer im Vertrieb von (…). Bis Dezember 2021 hielten sie auch zu gleichen Teilen Anteile an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, welche die Altersvorsorge der Eheleute sicherstellen sollte. Diese wurde im Dezember 2021 beendet. Die Beteiligten streiten bereits seit längerem über Fragen der Geschäftsführung und Beteiligungsverhältnisse an der GmbH und werfen sich wechselseitig unzulässige Verfügungen über Geschäftsgelder vor, wobei die Antragstellerin der Ansicht ist, dass ihr unzureichende Einsicht in die Firmenunterlagen gewährt wird. Ein Trennungsunterhaltsverfahren ist bei dem Amtsgericht noch anhängig, Unterhalt wird vom Antragsgegner an die Antragstellerin nicht gezahlt. Der Antragsgegner behauptet, er habe die Tilgungsraten bis Februar 2020 aus eigenen Mitteln beglichen, während die Antragstellerin einwendet, dass dies aus Mitteln der Gesellschaften finanziert worden sei, die ihr jedenfalls zur Hälfte auch zustehen würden. Der Antragsgegner wurde mit Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 08.10.2019 zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung aufgefordert. Die Antragstellerin wurde ihrerseits mit Schreiben der Antragsgegnerseite vom 30.1.2020 zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung aufgefordert. Das Scheidungsverfahren ist vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Darmstadt seit dem 12.01.2021 rechtshängig. Die Antragstellerin hat im ersten Rechtszug beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin 5.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2020 zu zahlen. Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen und hat widerantragstellend beantragt, die Antragstellerin zu verpflichten, an ihn 2.000,00 € nebst 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz zu zahlen und darüber hinaus eine monatliche Nutzungsvergütung in Höhe von 1.500,00 € ab dem 15.05.2020 z7u zahlen. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 11.03.2021 sowohl den Antrag als auch den Widerantrag zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens hat es der Antragstellerin 20 % und dem Antragsgegner 80 % auferlegt, den Wert hat es, auf 5.000,00 € für den Antrag und 18.000,00 € für den Widerantrag festgesetzt. Gegen die erstinstanzliche Entscheidung hatte zunächst der Antragsgegner Beschwerde eingelegt, mit der er zuletzt beantragt hat, die Antragstellerin zu verpflichten, an den Antragsgegner eine monatliche Nutzungsvergütung von 1.000,00 € ab dem 15.03.2020 zu zahlen. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 26.08.2021 (unselbständige) Anschlussbeschwerde eingelegt, mit der sie beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten 5.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Beide Beteiligte haben jeweils beantragt, die Gegenanträge zurückzuweisen. Im Übrigen wird hinsichtlich der tatsächlichen Feststellung auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen. II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat zum Teil Erfolg. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts war das vorliegende Verfahren, in dem die Beteiligten um wechselseitige Ansprüche auf Nutzungsvergütung nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB streiten, nicht als sonstige Familiensache im Sinne des § 266 Abs. 1 FamFG zu führen, sondern als Ehewohnungssache nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG. Dies bedingt, dass hier nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Bezug auf das Verfahren nicht die Regeln der ZPO anzuwenden sind, sondern diejenigen des FamFG, was sich hier letztlich jedoch nur auf die Anwendung der Vorschriften über die Beschwerde, der Kosten und des Gebührenverfahrenswerts auswirkt. Der Antragsgegner besitzt gegen die Antragstellerin einen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsvergütung gemäß § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB. Gemäß § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB kann der eine Ehegatte von dem anderen nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Die Nutzungsvergütung soll den Verlust des Mitbesitzes an der Wohnung und die damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile im Einzelfall nach Billigkeit kompensieren und kommt im Regelfall nur bei einer dinglichen Berechtigung oder Mitberechtigung des anspruchsstellenden Ehegatten in Betracht (BGH FamRZ 2006, 930; FamRZ 2014, 460; FamRZ 2017, 693). Diese Voraussetzungen liegen angesichts des Miteigentums des Beschwerdeführers und der alleinigen Nutzung der Immobilie durch die Beschwerdegegnerin im Zeitraum 15.03.2020 bis 31.10.2021 unzweifelhaft vor. Der Umstand, dass die Immobilie neben der Beschwerdegegnerin auch von den beiden gemeinsamen Kindern genutzt wurde, hat insoweit für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen zunächst keine Bedeutung. Die Höhe der Vergütung richtet sich nach dem Gesetzeswortlaut nach der Billigkeit. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, fließen die gesellschaftsrechtlichen, vermögensrechtlichen und unterhaltsrechtlichen Streitigkeiten der Ehegatten nicht in die Billigkeitsprüfung mit ein. Zwar hat in Bezug auf den Ehegattenunterhalt eine Unterhaltsregelung gegenüber der Nutzungsvergütung grundsätzlich den Vorrang (BGH, FamRZ 2014, 460). Im vorliegenden Fall wurde jedoch weder eine Unterhaltsregelung getroffen, noch der Wert der Wohnungsnutzung im Rahmen einer Unterhaltsbemessung berücksichtigt, so dass insoweit die unterhaltsberechtigten Beziehungen zwischen den Beteiligten keinen Einfluss auf die Entscheidung haben (vgl. Dürbeck in Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Auflage 2020, § 1361b BGB, Rn. 39). Orientierungsgröße für die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich die ortsübliche Miete, d. h. zu welchen Mietzins die betreffende Immobilie auf dem freien Wohnungsmarkt vermietet werden kann (vgl. OLG Frankfurt, FamRZ 1992, 677). Grundsätzlich maßgeblich ist daher der objektive Mietwert, der hier unstreitig 2.000,00 € beträgt. Unmittelbar nach der Trennung bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung ist aber mit Rücksicht auf die fortbestehende Ehe in der Regel nur ein gekürzter Nutzungswert in Form des sogenannten subjektiven Mietwerts anzusetzen (BGH FamRZ 2007, 879; OLG Brandenburg FamRZ 2013, 1980; OLG Hamm, FamRZ 2016, 1082). Maßgeblich ist dann für die Nutzungsvergütung die ersparte Miete für eine angemessene, den bisherigen Lebensstandard entsprechende Wohnung (OLG Bremen FamRZ 2010, 1980; Wever FamRZ 2008, 1485, 1486). Unter Berücksichtigung der bisherigen Wohnverhältnisse und des offenkundig nicht geringen Lebensstandards der Familie, geht der Senat davon aus, dass für die Anschaffung einer adäquaten Mietwohnung einschließlich der Unterbringung der Kinder, Kosten in Höhe von 800,00 € ohne Nebenkosten aufzuwenden wären. Ein unterhaltsrechtlicher Vorrang besteht schon deshalb nicht, weil kein Trennungsunterhalt geleistet worden ist und auch keine entsprechende Regelung oder Vereinbarung der Ehegatten gegeben ist. Der Umstand, dass neben dem einen Ehegatten auch Kinder die Ehewohnung nutzten, ist nur dann zu berücksichtigen, wenn der andere Ehegatte keinen Kindesunterhalt zur Deckung des Wohnbedarfs der Kinder leistet (vgl. BGH, FamRZ 2014, 460; OLG Rostock, FamRZ 2017, 433; OLG Bremen, NJW-RR 2010, 1227). Grund hierfür ist, dass insoweit der Wohnbedarf der Kinder in diesem Fall nicht durch die Leistung von Barunterhalt gedeckt wird, sondern letztlich von beiden Ehegatten als Miteigentümer in Form von Naturalunterhalt geleistet wird. Soweit es das jüngere Kind der Beteiligten betrifft, kommt ein Abzug um den Wohnbedarf der Kinder entgegen der Ansicht des Amtsgerichts aber nicht in Betracht, da der Beschwerdeführer jedenfalls einen so hohen Unterhalt geleistet hat, dass davon der Wohnbedarf der Kinder, der 20 % des gesamten Unterhalts beträgt (BGH FamRZ 2017, 437; Klinkhammer in Wendl/Dose UnterhaltsR § 2 Rn. 326), geleistet worden ist und die Beschwerdegegnerin hiervon den Bedarf des Kindes decken konnte. Ob dem Kind ein höherer Unterhaltsanspruch als der tatsächlich vom Beschwerdeführer geleistete zugestanden hat, wie die Beschwerdegegnerin meint, ist nicht im vorliegenden Fall zu klären, sondern in einem Unterhaltsverfahren. In Abzug zu bringen ist jedoch der Wohnbedarf des erwachsenen Sohnes A, da der Beschwerdeführer unstreitig keinen regelmäßigen Barunterhalt gegenüber ihm erbracht hat. Der Wohnbedarf ist dabei mit 20 % des maßgeblichen Tabellenersatzes zu veranschlagen (s. o.). Aus welcher genauen Einkommensgruppe sich der Unterhaltsanspruch des Kindes A im vorliegenden Fall zu berechnen hat, kann vom Senat nicht bestimmt werden, da die Beteiligten ihre - undurchsichtigen - Einkommensverhältnisse nicht offenbart haben. Der Senat geht aber davon aus, dass unter Berücksichtigung der Erwerbsobliegenheiten beider Beteiligter im vorliegenden Fall ein beidseitiges Einkommen erreicht wird, dass ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 500,00 € monatlich (ohne Kindergeld) hier in Betracht gekommen wäre. Dies entspricht einem Wohnkostenanteil von 100,00 € monatlich für den erwachsenen Sohn A. Dieser Betrag ist vom subjektiven Wohnwert im Höhe von 800,00 € abzuziehen, so dass im vorliegenden Fall von einem Nutzungsvergütungsanspruch in Höhe von 700,00 € auszugehen ist. Hieraus errechnet sich für den Monat März 2020 ein Nutzungsvergütungsanspruch in Höhe von 383,00 € (16/31) und für die Monate April 2020 bis einschließlich Januar 2021 ein Anspruch in Höhe von 7.000,00 € (10 x 700). Ab dem auf die Rechtshängigkeit der Scheidung folgenden Monat (Februar 2021) ist dann vom objektiven Mietwert in Höhe von 1.000,00 € auszugehen. Der Wohnkostenanteil für den Sohn A mit einem Betrag von 100,00 € ist vom Gesamtwohnwert in Höhe von 2.000,00 € in Abzug zu bringen, da auch der Beschwerdeführer insoweit zur Hälfte Naturalunterhalt zur Deckung des Wohnbedarfs leistet. Es errechnet sich daher ein Nutzungsvergütungsanspruch von monatlich 950,00 €. Hinzukommen also für 9 weitere Monate bis einschließlich 31.10.2021 8.550,00 €, so dass sich ein Anspruch von insgesamt 15.933,00 € ergibt Keinen Erfolg hat dagegen die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin. Zwar besitzt auch sie dem Grunde nach einen Anspruch auf Nutzungsvergütung nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB für die Dauer von fünf Monaten. Aus den vom Amtsgericht angeführten Gründen ist dieser verhaltene Anspruch (vgl. Staudinger/Voppel § 1361b BGB Rn. 72) aber wegen der verspäteten Aufforderung zur Leistung mit Schreiben vom 08.10.2019 erst ab November 2019 entstanden. Da die Antragstellerin in dieser Zeit unstreitig keinen Kindesunterhalt geleistet hat, ist hier der Wohnbedarf beider Kinder vom subjektiven Wohnwert in Abzug zu bringen (s.o.). Der Senat kann aber an dieser Stelle die Frage offenlassen, in welchem Umfang der Wohnkostenbedarf hier zu berücksichtigen ist. Denn unstreitig ist jedenfalls, dass der Antragsgegner bis Februar 2021 die für die Immobilie aufgenommenen Kredite in Höhe von 1.775,00 € bedient hat, was er durch Vorlage entsprechender Bankbestätigungen belegt hat. Der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner habe dies mit Mitteln bewirkt, die - gesellschaftsrechtlich - ihr zur Hälfte zustehen würden, kann vorliegend keine Beachtung finden. Nach der Trennung der Ehegatten kann nicht davon ausgegangen werden, dass einseitige Zahlungen auch bei einer Gesamtschuldnerschaft durch einen Ehegatten im Zweifel auf der Rechnung des anderen Ehegatten geleistet werden (BGH FamRZ 2011, 622; Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung Rn. 1482 ff.). Es kommt auch nicht darauf an, ob der Antragsgegner tatsächlich die Tilgung - wie von ihm behauptet - aus einem weiteren, von ihm selbst aufgenommenen Kredit geleistet hat oder ob er diese aus Erträgen oder Vermögen der von beiden Beteiligten betriebenen Gesellschaften geleistet hat, weil auch im zuletzt genannten Fall, die Antragsgegnerin für den Fall unzulässiger Privatentnahmen auf die Durchsetzung ihrer Gewinnbeteiligungsansprüche als Mitgesellschafterin zu verweisen wäre. Tilgt der die Ehewohnung nicht nutzende Ehegatte die auf der Immobilie lastenden Schulden, sind diese anteilig von der Nutzungsvergütung in Abzug zu bringen (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1999, 1271; Staudinger/Voppel § 1361b BGB Rn. 79), so dass hier schon bei Berücksichtigung der hälftigen Kreditlasten kein Nutzungsvergütungsanspruch verbleibt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Anders als bei §§ 91, 92 ZPO ist hier nicht alleine der Erfolg der wechselseigen Anträge maßgeblich, sondern es ist auch die gemeinsame Verantwortung der Ehegatten für das Schicksal ihrer Ehewohnung zu beachten (vgl. JHA/Dürbeck FamFG § 200 Rn. 43). Der Senat hält insgesamt eine Kostenverteilung in Höhe von 1/3 zu Lasten des Beschwerdeführers und 2/3 der Beschwerdegegnerin in Bezug auf beide Instanzen für angemessen. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts war der Verfahrenswert nach § 48 Abs. 1 FamGKG mit einem Wert von 3.000,00 € zu bestimmen. Die Regelung findet auch Anwendung, wenn es um die Zahlung einer Nutzungsentschädigung geht (BGH NJW 2014, 462) und erfasst auch den Fall, dass der Antragsgegner nach Änderung der Nutzungsverhältnisse selbst einen Widerantrag stellt (vgl. § 39 Abs. 1 S. 3 FamGKG; N. Schneider NZFam 2015, 551, 552). Für eine Erhöhung des Regelwerts nach § 48 Abs. 3 FamGKG besteht keine Veranlassung. Gemäß § 55 Abs. 3 Nr. 2 FamGKG war auch der unter Verkennung von § 48 FamGKG bestimmte Wert der ersten Instanz durch das Beschwerdegericht abzuändern. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.