6 UF 69/21

Der angefochtene Beschluss vom 28.03.2021 wird einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - Dieburg zurückverwiesen. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Kindeseltern waren nicht verheiratet und haben auch nie zusammengelebt. Aus ihrer Beziehung sind der drei Jahre alte A und die ein Jahr alte B hervorgegangen, die seit ihrer Geburt bei der Kindesmutter leben. Für beide Kinder haben die Eltern bei dem Jugendamt Sorgeerklärungen abgegeben, zuletzt für B am 24.09.2019. Seit dem Tod der Mutter der Kindesmutter am XX.XX.2020 haben die Kindeseltern nach den Angaben der Kindesmutter keinen Kontakt mehr. Der Kindesvater hat derzeit keinen festen Wohnsitz, sondern nur eine Postadresse c/o C. Er ist bei Freunden untergekommen. Die Kindesmutter hat am 24.09.2020 bei dem Amtsgericht beantragt, ihr die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder zu übertragen, weil es häufig Konflikte in Kindesangelegenheiten gegeben habe und der Kindesvater an den Kindern kein Interesse gezeigt habe. Sie könne den Kindesvater zwischenzeitlich überhaupt nicht mehr erreichen und müsse wichtige Angelegenheiten, u. a. die Kindergartenanmeldung, regeln. Das Amtsgericht hat einen Verfahrensbeistand bestellt und versucht, den Aufenthalt des Kindesvaters zu ermitteln. Der Antrag ist ihm schließlich am 18.02.2021 unter der ermittelten Postanschrift c/o C zugestellt worden. Ausweislich der Postzustellungsurkunde ist ihm die Ladung zum Termin am 23.03.2021 ebenfalls unter dieser Anschrift durch Niederlegung zugestellt worden. Zum Termin erschien der Kindesvater nicht. Das Amtsgericht hat die Kindesmutter, das Jugendamt und den Verfahrensbeistand angehört und der Kindesmutter mit dem angefochtenen Beschluss die Alleinsorge für die beiden Kinder übertragen. Gegen die ihm am 01.04.2021 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 14.04.2021 eingegangene Beschwerde, die der Kindesvater innerhalb der ihm hierfür gesetzten Frist begründet hat. Er macht geltend, die Terminsladung nicht erhalten zu haben. Die Kindesmutter wisse, dass er seit der Trennung bei Freunden untergekommen sei. Auf seine Kontaktversuche zu den Kindern sei mit Beleidigungen und Drohungen reagiert worden. Er liebe seine Kinder und würde sich gerne um sie kümmern. Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Verfahrensbeistand und das Jugendamt haben keine Stellungnahme abgegeben. II. Die gemäß § 58 ff. Abs. 1 FamFG statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Kindesvaters hat insoweit vorläufigen Erfolg, als die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des zugrundeliegenden Verfahrens auf den am 07.05.2021 eingegangenen Antrag des Kindesvaters gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG an das Familiengericht zurückzuverweisen ist. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem wesentlichen Mangel im Sinne dieser Vorschrift. Das Familiengericht hat gegen seine Pflicht zur Amtsermittlung verstoßen, indem es von der Anhörung des Kindesvaters vor Erlass der Hauptsacheentscheidung zur elterlichen Sorge abgesehen hat. Gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG soll das Gericht in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, die Eltern persönlich anhören. Von der persönlichen Anhörung darf das Familiengericht trotz der Formulierung des § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG als Soll-Vorschrift nicht nach freiem Ermessen, sondern gemäß § 160 Abs. 3 FamFG nur aus schwerwiegenden Gründen absehen (Wegener, in: Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 160 FamFG Rn. 26). Die mündliche Anhörung beider Elternteile dient nicht nur der Sicherstellung des rechtlichen Gehörs, sondern in erster Linie der nach § 26 FamFG gebotenen Sachverhaltsaufklärung (OLG Schleswig, Beschluss vom 25.02.2013 - 10 WF 204/12 -, juris; Schlünder, in: BeckOK FamFG, Hahne/Schlögel/Schlünder, 38 Edition, Stand: 01.04.2021, § 160 FamFG Rn. 4). Erscheint ein Beteiligter zur persönlichen Anhörung trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht, kann deshalb in der Regel von der Vorschrift des § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG, nach der das Verfahren ohne die Anhörung des Beteiligten beendet werden kann und der Beteiligte auf die Folgen seines Ausbleibens hinzuweisen ist, kein Gebrauch gemacht werden. Insoweit geht die Regelung des § 160 FamFG den Regelungen im Allgemeinen Teil des FamFG vor (Wegener, in: Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 160 FamFG Rn. 17 und § 34 FamFG Rn. 9). Ein schwerwiegender Grund, von der persönlichen Anhörung des Kindesvaters abzusehen, ist vorliegend nicht ersichtlich. Vor Erlass der Hauptsacheentscheidung zur elterlichen Sorge hätte das Amtsgericht jedenfalls einen weiteren Termin anberaumen und den Kindesvater laden müssen, zumal es sich bei der von dem Amtsgericht ermittelten Adresse lediglich um eine „c/o“-Postanschrift handelt und in Betracht zu ziehen war, dass der Kindesvater die Ladung nicht erhalten haben könnte. Dies hat der Kindesvater mit seiner Beschwerde auch geltend gemacht. Im Falle der Eilbedürftigkeit wegen unaufschiebbarer sorgerechtlicher Maßnahmen wäre auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung möglich gewesen, worauf das Amtsgericht im Verhandlungstermin selbst hingewiesen hat. Das Verfahren war gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG an das Familiengericht zurückzuverweisen. Den erforderlichen Antrag hat der Kindesvater in seiner am 07.05.2021 eingegangenen Beschwerdebegründung gestellt, indem er darum bittet, den Beschluss des Amtsgerichts aufzuheben und einen neuen Termin anzusetzen, in dem alle Beteiligten gehört werden. Die gewählte Formulierung ist dahin auszulegen, dass ein neuer Termin bei dem Amtsgericht mit Anhörung aller Beteiligter stattfinden soll. Die Zurückverweisung an das Amtsgericht ist auch angezeigt, weil eine Entscheidung des Senats in der Sache selbst noch umfangreiche Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung erfordern würde, insbesondere einen Termin mit allen Beteiligten sowie die Einholung und Bewertung neuer Stellungnahmen des Verfahrensbeistands und des Jugendamts zu den unterschiedlichen Positionen der Eltern. Da angesichts der noch ausstehenden Sachverhaltsermittlungen noch keine Aussage über den Erfolg der Beschwerde getroffen werden kann, hat das Amtsgericht auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG in der seit 01.01.2021 gültigen Fassung.