5 U 211/13

Auf die Berufungen der Beklagten wird das am 27. November 2013 verkündete Grund- und Teilurteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main aufgehoben. Die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin wird abgewiesen. Auf die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten wird festgestellt, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Bauverträge durch die Kündigungen der Beklagten vom 7. November 2011 beendet worden sind. Im Übrigen wird die Sache an das Landgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat. I. Die Parteien streiten nach wechselseitiger Kündigung über die Abrechnung von vier zwischen der Klägerin und je einer der Beklagten unter Vereinbarung der VOB/B geschlossener Bauverträge. Die Klägerin begehrt Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen gemäß § 648a V 2, 3 BGB; die Beklagten begehren widerklagend von der Klägerin Schadensersatz gem. § 8 III Nr. 2 VOB/B, einen solchen Anspruch halten sie auch verbleibenden Vergütungsforderungen der Klägerin im Wege der Verrechnung bzw. Aufrechnung entgegen. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Die Bauverträge wurden am 19.05.2011 geschlossen. Mit Schreiben vom 28.09.2011, einem Mittwoch, das am gleichen Tag per Fax zuging, verlangte die Klägerin von den Beklagten, nach den jeweiligen Verträgen differenzierend, Sicherheit gem. § 648a BGB in Höhe der Nettoauftragssumme abzgl. erfolgter Nettozahlungen zzgl. 10% für Nebenforderungen. Mit Schreiben vom 12.10.2011 kündigte die Klägerin erstmals, mit Schreiben vom 20.10.2011 erneut wegen nicht gestellter Sicherheiten. Mit Schreiben vom 07.11.2011 kündigten die Beklagten die Verträge ihrerseits. Die Klägerin hielt an ihren Kündigungen fest und war zur Fortführung von Arbeiten nur bereit, soweit neue Verträge geschlossen würden. Die Klägerin hat behauptet, sie habe aufgrund ihrer Vorleistungen sowie Unstimmigkeiten in der Bauabwicklung und verspäteter Zahlungen der Beklagten ein Sicherungsbedürfnis gehabt, zu dessen Befriedigung die verlangten Sicherheiten hätten dienen sollen. Die Beklagten haben behauptet, der Klägerin sei es bei ihrem Sicherungsverlangen nur darum gegangen, die Verträge zu kündigen. Das Landgericht hat im Wege des Grund- und Teilurteils die Klage(n) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Widerklage(n) abgewiesen. Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten, deren erstinstanzliche Anträge dahingehend zu verstehen sind, dass die Beklagten jeweils nur die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage begehren und auch den Widerklageantrag nur insoweit stellen, als er die jeweilige Beklagte betrifft. Mit ihren Berufungen verfolgen die Beklagten in der Sache ihre so verstandenen Anträge zu Klage und Widerklage weiter, wobei sie die Zurückverweisung des Rechtstreits an das Landgericht, möglichst unter Erlass eines klageabweisenden und die Widerklagen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärenden Teil- und Grundur- teils durch den Senat, begehren. Die Beklagten beantragen, das am 27. November 2013 verkündete Grund- und Teilurteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 3-13 O 61/12 - aufzuheben und die Klage abzuweisen, die Widerklage der vier Beklagten dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären und die Sache zur Entscheidung über den Betrag der mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen; hilfsweise, das am 27. November 2013 verkündete Grund- und Teil-Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 3-13 O 61/12 - aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen; hilfsweise dazu, unter Abänderung des am 27. November 2013 verkündeten Grund- und Teil-Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main - 3-13 O 61/12 - die Klage abzuweisen, und auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1. 2.994.480,46 € zzgl. Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Widerklageschrift vom 12. März 2012 zu zahlen; festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1. auch die über einen Betrag von 3.138.509,17 € hinausgehenden Mehrkosten der kompletten schlüsselfertigen und funktionsfähigen Fertigstellung des Mehrfamilienhauses (54 WE) mit Tiefgarage und Außenanlagen im A1 im Rahmen der Baumaßnahme Neubau Wohnanlage - ..., Stadt1 zu erstatten; die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 2. 2.983.834,10 € zzgl. Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Widerklageschrift vom 12. März 2012 zu zahlen; festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 2. auch die über einen Betrag von 3.069.626,40 € hinausgehenden Mehrkosten der kompletten schlüsselfertigen und funktionsfähigen Fertigstellung des Mehrfamilienhauses (54 WE) mit Tiefgarage und Außenanlagen im A2 im Rahmen der Baumaßnahme Neubau Wohnanlage 1 ..., Stadt1 zu erstatten; die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 3. 3.506.589,60 € zzgl. Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Widerklageschrift vom 12. März 2012 zu zahlen; festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 3. auch die über deinen Betrag von 3.417.060,72 € hinausgehenden Mehrkosten der kompletten schlüsselfertigen und funktionsfähigen Fertigstellung des Mehrfamilienhauses (54 WE) mit Tiefgarage und Außenanlagen im A3 im Rahmen der Baumaßnahme Neubau Wohnanlage 1 ..., Stadt1 zu erstatten; die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 4. 3.016.966,74 € zzgl. Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Widerklageschrift vom 12. März 2012 zu zahlen; festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 4. auch die über einen Betrag von 3.147.934,87 € hinausgehenden Mehrkosten der kompletten schlüsselfertigen und funktionsfähigen Fertigstellung des Mehrfamilienhauses (54 WE) mit Tiefgarage und Außenanlagen im A4 im Rahmen der Baumaßnahme Neubau Wohnanlage - ..., Stadt1 zu erstatten. Die Beklagten beantragen darüber hinaus im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage, festzustellen, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Bauverträge durch die Kündigungen der Beklagten vom 7. November 2011 beendet worden sind. Die Klägerin beantragt, die Berufungen zurück- und die Zwischenfeststellungswiderklagen der Beklagten abzuweisen. Im Wege der Zwischenfeststellungsklage beantragt sie, festzustellen, dass die Bauverträge durch die Kündigungen vom 12.10.2011, hilfsweise durch die Kündigungen vom 20.10.2011 beendet worden sind. Die Beklagten beantragen, die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin abzuweisen. Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. II. 1. Die Berufungen sind zulässig. Sie sind insbesondere statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - begründet worden. 2. In der Sache führen sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. a) Die Klägerin kann ihr Vergütungsverlangen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf § 648a V 2, 3 BGB stützen. Denn ihre Kündigungen sind unwirksam. Insoweit kommt es nicht darauf an, welche Frist zur Sicherheitsleistung angemessen war und ob die Kündigungen der Klägerin nach Ablauf einer solchen, auf den Tag des Sicherheitsverlangens bezogenen Frist erfolgt sind. Dahinstehen kann auch, ob mit der ersten Kündigung und nachfolgenden Äußerungen der Klägerin im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung eine endgültige Erfüllungsverweigerung vorlag, die den Anspruch auf Sicherheitsleistung vernichtete und damit auch zur Unwirksamkeit der zweiten Kündigung der Klägerin führte (vgl. dazu (BGH, Urteil vom 31.03.2005 - VII ZR 346/03, juris Rn. 16 = NJW 2005, 1939 ; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, München 2012, § 648a Rn. 106). Denn die Klägerin kann sich nach Treu und Glauben wegen unzulässiger Rechtsausübung nicht auf ihr Sicherungsverlangen berufen, weil dieses unter Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot erklärt wurde und die Klägerin daher gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, die Beklagten so zu stellen, wie sie ohne dieses pflichtwidriges Verlangen stünden. Sie hat ihre aus dem Sicherungsverlangen entstandene Rechtsposition also unredlich - vertragswidrig - erworben (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage 2015 § 242 Rn. 43) und beruft sich auf ein Recht, dessen Geltendmachung zu einem Restitutionsanspruch führen würde (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est; vgl. Palandt/Grüneberg aaO Rn. 52). Da ein weiteres Sicherungsverlangen nach Scheitern der Verhandlungen nicht erfolgt ist, steht der Klägerin damit kein Kündigungsrecht nach § 648a V 1 BGB zu. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass es der Klägerin bei ihrem Sicherungsverlangen jedenfalls nicht vorrangig darum ging, eine Sicherheit zu erlangen. Vielmehr wollte sie die Beklagten zu Verhandlungen über die Abwicklung des Bauvorhabens motivieren. Soweit das vom Landgericht angenommene "Motivbündel" dahingehend bestanden haben sollte, dass die Klägerin auch ein Sicherungsbedürfnis hatte, war dies jedenfalls nur für den Fall gegeben, dass die angestrebten Verhandlungen nicht zu dem gewünschten Erfolg führen würden und hätte es durch ein nach Scheitern der Verhandlungen erfolgendes Sicherungsverlangen befriedigt werden können. Der Zeuge B, damals Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin, hat ausgesagt, es habe eine Vielzahl von Problemen gegeben, mit Kosten von 500.000 bis 600.000 Euro. Sie hätten damals pro Woche um die 500.000 Euro verbaut und hätten sich gesagt, dass müsse geklärt werden und zwar jetzt, sonst kriegten sie das nie hin. Das sei das Motiv für die Sicherungsverlangen gewesen, um die Bauherrschaft zur Gesprächsbereitschaft zu bewegen. Der Zeuge hat weiter angegeben, auf die Nachfrage Herrn C, warum man Sicherheit verlangt habe, habe er, der Zeuge B, sich auf den Schriftverkehr und die Probleme mit Herrn D bezogen. Sie hätten eine Vielzahl von Abwicklungsproblemen gehabt, die der Zeuge sodann nochmals ergänzend dargestellt hat. Er habe das Herrn C am Telefon gesagt und weiter gesagt, dass die Klägerin deshalb Sicherheit verlange. Auf Nachfrage hat der Zeuge nochmals bestätigt, dass sie mit dem Sicherungsverlangen die Gesprächsbereitschaft der Beklagten hätten fördern wollen. Dies passt zu den Angaben des Zeugen E, der ebenfalls von Schwierigkeiten bei der Bauabwicklung berichtet und § 649a BGB als "ultima ratio" für diese Schwierigkeiten bezeichnet hat. Nach diesen Angaben der für die Willensbildung bei der Klägerin maßgeblichen Zeugen besteht kein Zweifel daran, dass es der Klägerin vorrangig darum ging, die Beklagten zu Gesprächen über die Abwicklungsprobleme zu bewegen und eine diesbezügliche Einigung zu erwirken. Wenn aber die verlangten Sicherheiten das Druckmittel für die Verhandlungen sein sollen, muss das Verlangen denknotwendig im Zuge der Verhandlungen zur Disposition gestellt werden. Soweit der Zeuge B auch ausgesagt hat, er habe gegenüber Herrn C auch erwähnt, dass sie im Gespräch mit der Bank hinsichtlich der Sicherheiten sensibilisiert worden seien und er auf der Stellung der Bürgschaften bestanden haben will, stellt das die dargestellte Motivation für das Sicherungsverlangen nicht in Frage. Es handelt sich gegebenenfalls vielmehr um nur strategische Äußerungen im Rahmen von Verhandlungen, die nicht wie gewünscht verliefen. Die Äußerungen ändern nichts daran, dass das Verlangen für den Fall, als interessengerecht empfundene Regelungen hinsichtlich der aus Sicht der Klägerin bestehenden Probleme erzielen zu können, zur Disposition gestellt werden sollte. Auch der Zeuge F, Prokurist der Klägerin, hat zwar angegeben, man habe auf der Sicherheit bestanden, aber als Hintergrund des Sicherungsverlangens ebenfalls nur Abwicklungsprobleme und Meinungsverschiedenheiten über die Abrechnung geschildert. Die Strategie der Klägerin ist daher entweder dahin gegangen, die Verhandlungen während der laufenden Frist zu betreiben - doch müssten dann die Beklagten die Fristsetzung nicht mehr als ernstlich begreifen - oder sie ist dahin gegangen, solche Gespräche erst nach Stellung der Bürgschaften oder - mit besserer Ausgangsposition für die Verhandlungen - fruchtlosem Fristablauf und Kündigung des Werkvertrags im Zuge von Verhandlungen über einen neuen Vertrag bzw. die Wiederinkraftsetzung des alten Vertrags zu teilweise geänderten Konditionen zu führen. Letzteres würde es nahelegen, die Beklagten - wie es diese der Klägerin vorwerfen - zunächst hinzuhalten, um eine Stellung der Sicherheiten zu verhindern. Wie auch immer die Strategie der Klägerin ausgesehen haben mag: Ihr Vorgehen war pflichtwidrig. Die Klägerin war als Partei eines VOB/B-Bauvertrages zur Kooperation und daher dazu verpflichtet, zu versuchen, Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung im Verhandlungswege beizulegen und eine einvernehmliche Lösung anzustreben (BGH, Urteil vom 28.10.1999 - VII ZR 393/98 , juris Rn,. 31 = BGHZ 143, 89). Dazu gehört, die Geltendmachung von Rechten zunächst im Zuge der Verhandlung anzudrohen, sodass der andere Teil diese in sein Kalkül einbeziehen und gegebenenfalls stärker nachgeben kann (vgl. von Rintelen in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht 2. Auflage 2012, § 631 Rn. 122). Die Klägerin, die eine höhere Nachgiebigkeit der Beklagten über die Lästigkeit einer Bürgschaftsstellung zu erreichen suchte, hätte deshalb das Sicherungsverlangen zunächst für den Fall der Nichteinigung androhen müssen und hätte es erst nach Scheitern der unter Einbeziehung dieser Drohung geführten Verhandlungen unter Setzung einer angemessenen Frist stellen dürfen. Die Klägerin hätte also den Beklagten Gelegenheit geben müssen, das Sicherungsverlangen durch Nachgeben abzuwenden. Dabei folgt das im Kooperationsgebot und nicht in § 648a BGB wurzelnde Ankündigungserfordernis daraus, dass die Klägerin das Sicherungsverlangen nicht - jedenfalls nicht vorrangig - zum Zwecke der Erlangung einer Sicherheit, sondern der Verhandlungsbereitschaft der Beklagten erklärt hat. Einer Wiederholung der Beweisaufnahme bedarf es nicht. Das Landgericht hat keine nähere Glaubwürdigkeits- und Glaubhaftigkeitsbeurteilung vorgenommen und nicht auf den persönlichen Eindruck von den Zeugen abgestellt. Es mag zwar sein, dass weder den Angaben der Zeugen der Klägerin noch denen der Zeugen der Beklagten eine höhere Glaubhaftigkeit beigemessen werden kann. Soweit sich aus den Angaben der klägerischen Zeugen, insbesondere den Angaben des früheren Geschäftsführers aber ergibt, dass dem klägerischen Vortrag nicht zu folgen ist, besteht kein Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen zu zweifeln. Vielmehr sind sie genauso zugrunde zu legen, wie sie es im Falle einer Anhörung nach § 141 ZPO gewesen wären, an deren Stelle aufgrund der von den Komplementärinnen der Parteien vorgenommenen Abberufungen der Geschäftsführer die Zeugenvernehmung treten musste, ohne dass dies auf die Überzeugungsbildung des Gerichts ernstlich Einfluss gewinnen könnte. b) Vielmehr kommen Werklohnansprüche der Klägerin nur hinsichtlich bereits erbrachter Werkleistungen in Betracht (BGH, Urteil vom 07.01.2003 - X ZR 16/01, juris Rn. 16 = NJW-RR 2003, 738 ) und haben die Beklagten gegen die Klägerin dem Grunde nach Schadensersatzansprüche gem. § 5 IV, § 8 III Nr. 1, 2 VOB/B, die sie verbleibenden Werklohnansprüchen der Klägerin entgegenhalten und im Übrigen zum Gegenstand der Widerklage machen können. In der zweimaligen unberechtigten Kündigung und dem Beharren auf dem Neuabschluss von Verträgen statt der Erfüllung der geschlossenen liegt eine gem. § 286 I 1, II Nr. 3 BGB verzugsbegründende endgültige Erfüllungsverweigerung. Die Beklagten hatten der Klägerin mit Schreiben vom 26.10.2011 eine - angemessene - Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten bis zum 02.11.2011 gesetzt und erklärt, im Weigerungsfalle die Aufträge zu entziehen, was sie sodann nach fruchtlosem Fristablauf mit Kündigungsschreiben vom 07.11.2011 auch taten. Die Setzung einer Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten genügte; die Beklagten mussten keine Frist setzen, binnen der das jeweilige umfangreiche Bauvorhaben, dessen Rohbau noch nicht abgeschlossen war, auch hätte fertig gestellt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 08. Juli 1982 - VII ZR 301/80, juris Rn. 9 f. = WM 1982, 982; Beck'scher VOB-Kommentar/Althaus, 3. Auflage, § 5 IV VOB/B Rn. 35). c) Der Senat macht auf Antrag der Klägerin von der Möglichkeit der Zurückverweisung nach § 538 II 1 Nr. 4, 7 ZPO Gebrauch, da zum einen das erstinstanzliche Verfahren hinsichtlich der Klagen auf die Frage des Anspruchsgrundes beschränkt und zum anderen das Teil- und Grundurteil deshalb unzulässig war, weil sich die Frage, ob den Beklagten Schadensersatzansprüche gem. § 8 III Nr. 2 VOB/B zustehen, nicht nur hinsichtlich der Widerklage, sondern aufgrund der Verrechnung bzw. Aufrechnung auch hinsichtlich der Klageforderungen und damit im nach dem angefochtenen Urteil noch durchzuführenden Betragsverfahren stellt. Dem Senat ist eine Entscheidung im Wege des Teil- und Grundurteils nicht möglich, weil mangels abschließenden Vortrags der Parteien zur Anspruchshöhe nicht festgestellt werden kann, ob die Ansprüche der Beklagten die verbleibenden Vergütungsforderungen der Klägerin erreichen oder - als Voraussetzung für die Begründetheit der Widerklage - übersteigen, wobei nach den einzelnen Verträgen und Prozessrechtsverhältnissen zu differenzieren sein wird. 3. a) Die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin und die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten sind zulässig. Insoweit bedarf es keiner Erörterung der Frage, inwieweit aus dem streitigen Rechtsverhältnis noch weitere als die streitgegenständlichen Ansprüche folgen können. Es genügt, dass im Streitfall mit Klage und Widerklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgt werden, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist (BGH, Urteil vom 07. März 2013 - VII ZR 223/11, juris Rn. 19 = NJW 2013, 1744 ). b) Wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, sind die Kündigungen der Klägerin unwirksam und die der Beklagten wirksam, so dass die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin abzuweisen und der Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten stattzugeben ist. 4. Die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsätze geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung. 5. Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 II ZPO. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, weil weder das angefochtene Urteil noch das Urteil des Senats einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.