5 U 6/13

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.12.2012 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden abgeändert und insgesamt zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 304.808,74 € zu zahlen zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 126.308,74 € seit dem 28.05.2010 sowie aus weiteren 178.500,-- € seit dem 07.03.2013 Zug um Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung durch die Klägerin. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Beklagte 3/4 und die Klägerin 1/4 zu tragen. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Feststellung hinsichtlich eines Liefer- und Abnahmevertrages von Restabfällen. Am 10.05.2005 schlossen die Klägerin und die Beklagte, damals noch firmierend unter "A ... GmbH & Co. KG", den streitgegenständlichen Liefer- und Abnahmevertrag. In § 1 wurden u. a. folgenden Pflichten vereinbart: "1.1 A beliefert B mit einer Menge von 5.000 Mg pro Kalenderjahr (vgl. § 1.4) an Restabfällen. 1.2 A übergibt B frei Müllverbrennungsanlage O1 Abfälle in der gemäß § 1.4 näher definierten Menge zur ordnungsgemäßen Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG. Es handelt sich um Abfälle, die unter einer in der in Anlage 1 genannten Abfallschlüsselnummern gemäß AVV fallen." Bei der Maßeinheit Mg (Megagramm) handelt es sich um eine andere Schreibweise der Maßeinheit Tonne (t) = 1.000 kg. § 2 lautet auszugsweise: "2.2 Die Abfälle werden durch die C ..., D-Straße ..., O1, dessen Betreiber die E AG, F-Straße ..., O1 ist, verwertet. 2.3 Sollte die Annahme der Abfälle bei der C ... infolge von Revisionen oder anderen Betriebsstörungen der Anlage nicht möglich sein, so kann B die Abfälle in diesem Fall und in dieser Zeit der Müllverbrennungsanlage G O2 GmbH, H-Straße ..., O2 oder der Müllverbrennungsanlage E O3, I-Straße ..., O3 zuweisen. B hat A rechtzeitig von solchen Betriebsstörungen zu informieren." In § 4 vereinbarten die Parteien hinsichtlich der von der Beklagten an die Klägerin für die Behandlung des Abfalls zu zahlende Vergütung u. a.: "4.1 B erhält von A eine Vergütung in €/Mg für die ordnungsgemäß behandelte Abfallmenge. Dieses beträgt für Abfälle gemäß § 1.4 € 112,50/Mg. § 4.4 bleibt unberührt. 4.3 Für den Fall, dass sich nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres ergibt, dass die von A angelieferten Abfallmengen die gemäß § 1.4 dieses Vertrages festgelegte Jahresmindestmenge (bzw. die zeitanteilige Menge) unterschreitet, erhält B von A einen Pauschalbetrag in Höhe von 30,00 Euro zzgl. MwSt. (Mindermenge in Mg malgenommen 30,00 Euro zzgl. MwSt.). Der Pauschalbetrag wird mit der nächsten Monatsrechnung fällig. Dies gilt nicht, soweit die Abnahme angebotene Lieferungen wegen mangelnder Annahmebereitschaft der in § 2.2/2.3 genannten Anlagen nicht erfolgt. 4.4. Preisbasis für den in § 4.1 genannten Preis ist das Jahr 2005. Eine Preisanpassung erfolgt jährlich für das Folgejahr, erstmalig jedoch zum 01.01.2007, auf Basis der Änderung des Verbraucherpreisindexes für Deutschland im laufenden Jahr und ggf. den Vorjahren, soweit der Unterschied zum Basiswert 3% übersteigt. Alle genannten Entgelte verstehen sich rein netto, zuzüglich jeweils geltender Mehrwertsteuer." In § 5.2 wurde eine feste Laufzeit des Vertrages bis zum 31.12.2010 vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung wird auf die Anlage A1 (Bl. 7 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Abfalllieferungen durch die Beklagte begannen am 01.06.2005. In den Jahren 2005 - 2007 schöpfte die Beklagte die Kontingente voll aus. Im Jahr 2008 lieferte sie das vereinbarte Kontingent bis auf eine Restmenge von 100,34 t. Im Kalenderjahr 2009 lieferte die Beklagte nur noch 1.562,28 t an Abfall. Davon wurde ein Teil von 100,34 t in Abstimmung mit der Klägerin auf die Liefermenge 2008 verrechnet. Die C ... bescheinigte jeweils die erfolgte Abfallverwertung. Mit Schreiben vom 24.06.2009 forderte die Klägerin die Beklagte zur Einhaltung der vertraglich vereinbarten Liefermenge von 5.000-Jahrestonnen auf. Diese Aufforderung wiederholte die Klägerin mit Schreiben vom 18.09.2009. Mit Schreiben vom 16.12.2009 erhöhte die Klägerin den Annahmepreis gemäß § 4.4 i. V. m. § 4.1 des Vertrages ab 01.01.2010 auf 122,93 €/Mg netto. Bereits am 17.12.2004/20.01.2005 hatte die Klägerin mit einer J O4 GmbH & Co. KG einen spiegelbildlichen Liefer- und Abnahmevertrag über ebenfalls 5.000 Mg pro Kalenderjahr an Restabfällen geschlossen. Die Vereinbarungen entsprechen weitgehend denjenigen in dem streitgegenständlichen Vertrag. So verpflichtete sich die Klägerin gegenüber der Firma J dieser frei Mühlverbrennungsanlage O1 die entsprechenden Abfälle zu übergeben. Als von der Klägerin an die Firma J zu zahlende Vergütung wurde in § 4.1 des Vertrages ein Betrag von 95,- €/Mg vereinbart. Die feste Laufzeit des Vertrages gemäß § 5.2 wurde vom 01.06.2005 bis 31.12.2010 vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 95 ff. d. A. Bezug genommen. Zeitlich und mengenmäßig entsprechend zu der Nichterfüllung des streitgegenständlichen Vertrages seitens der Beklagten kam es zu einer Nichterfüllung der Verpflichtungen der Klägerin gegenüber der Firma J. Mit Klage vom 05.05.2010 wurde die Klägerin durch die Rechtsnachfolgerin der J O4 GmbH & Co. KG, die K ... GmbH, auf Erfüllung des Liefer-/Abnahmevertrages vom 17.12.2004/20.01.2005 in Höhe von 404.286,37 € und Weiterbelieferung vor dem Landgericht O7 (Az.: 12 O .../10) in Anspruch genommen. In dem dortigen Verfahren hat die hiesige Klägerin der hiesigen Beklagten den Streit verkündet. Mit ihrem Klageantrag zu 1) hat die Klägerin den in § 4.3 des Vertrages vom 10.05.2005 vereinbarten Pauschalbetrag hinsichtlich der Unterschreitung der Lieferverpflichtung der Beklagten geltend gemacht, den sie wie folgt berechnet: 5.000 t - 1.562,28 t + 100,34 t = 3.538,06 t 3.538,06 x 30,00€ = 106.141,80 € 106.141,80 € x 0,19 (MwSt) = 20.166,94 € 106.141,80 € + 20.166,94 € = 126.308,74 € Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die Abfalllieferungen einzustellen. Insbesondere sei die C ... in O1 während des Vertragszeitraums eine zugelassene Anlage zur ordnungsgemäßen Verwertung des Abfalls im Sinne des Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetzes gewesen. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wäre eine Abfallverwertung durch die in § 2.3 genannten Müllverbrennungsanlagen G O2 und E O3 oder aber in anderen Anlagen möglich gewesen. Die Abnahme und Verwertung des Abfalls sei ihr, der Klägerin, daher nicht unmöglich gewesen, weshalb kein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten bestanden habe und diese nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB von ihrer Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung befreit gewesen sei. Die Vereinbarung in § 4.3 des Vertrages hat die Klägerin für wirksam gehalten. Hierzu hat sie behauptet, dass die Bestimmung zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden sei. Aus diesem Grunde sei die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes nicht zu beanstanden. Hilfsweise hat die Klägerin einen ihr entstandenen (Mindest-)Schaden (entgangenen Gewinn) konkret berechnet. Insoweit wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 20.07.2010, S. 4 (Bl. 81 d.A.) Bezug genommen. Hinsichtlich ihres Klageantrags zu 2) hat die Klägerin behauptet, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um das "Deckungsgeschäft" hinsichtlich ihres Vertrages mit der J O4 GmbH & Co. KG gehandelt habe. Mit jenem Vertrag habe sie das Recht und die Pflicht erworben, der Müllverbrennungsanlage .../O1 jährlich 5.000 t Hausmüll anzudienen. Diese Berechtigung habe sie mit dem streitgegenständlichen Vertrag an die Beklagte übertragen. Wegen der Nichterfüllung des streitgegenständlichen Vertrages durch die Beklagte habe sie die vereinbarte Liefermenge von 5.000 Mg pro Kalenderjahr nicht an die J O4 GmbH bzw. ihre Rechtsnachfolgerin liefern können. Sollte sie in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht O7 rechtskräftig verurteilt werden, habe die Beklagte ihr daher diesen Schaden zu ersetzen. Als Grund für die Leistungseinstellung der Beklagten hat die Klägerin vermutet, dass auf Grund eines starken Preisverfalls im Jahre 2009 die Durchführung des bis Ende 2010 geschlossenen Vertrages der Beklagten zu teuer geworden sei, weswegen sie nach einem Grund gesucht habe, sich aus der übernommenen Verpflichtung zu lösen. Die Klägerin hat beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 126.308,74 Euro nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung durch die Klägerin seit Klageerhebung zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Nichterfüllung des Vertrages vom 10.05.2005 noch entstehen sollte, insbesondere alle Schäden, die der Klägerin auf Grund der Klage der Fa. J O4 GmbH, anhängig am LG O7 - Az.: 12 O .../10 - entstehen können. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Klägerin die Erbringung der von ihr geschuldeten Leistung (Verwertung des Abfalls in der Müllverbrennungsanlage .../O1) aufgrund einer Änderung der maßgeblichen Rechtsprechung, insbesondere aufgrund der Urteile des VGH Baden-Württemberg vom 27.03.2007 (10 S 2221/05) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.04.2007 (7 C 7/06), gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden sei. Aus den genannten Urteilen, welche im Verlauf des Jahres 2008 in der Verwaltungspraxis "angekommen" seien, folge, dass die Müllverbrennungsanlage ... in O1, wie auch die beiden anderen in dem Vertrag genannten Anlagen, keine Abfall-"Verwertungsanlagen" im Sinne des seinerzeit gültigen Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes, sondern lediglich Abfall-"Beseitigungsanlagen" gewesen seien. Da - was unstreitig ist - sich die Klägerin in § 1.2 des Vertrages zu ordnungsgemäßen Verwertung im Sinne des KrW-/AbfG verpflichtet habe und im Übrigen hinsichtlich zu beseitigenden Abfalls eine Andienungspflicht bei dem jeweiligen kommunalen Abfallentsorger (i.d.R. Landkreis) bestehe, sei die Vertragserfüllung der Klägerin hierdurch unmöglich geworden. Gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB sei deshalb die Beklagte von ihrer Lieferungs- und Vergütungspflicht frei geworden. Die Beklagte hat behauptet, dass sie die Klägerin auf die geänderte Rechtslage auf mehreren Besprechungen am 08.12.2008 sowie am 19. und 21.01.2009 hingewiesen und diese -vergeblich- zur Benennung einer alternativen Anlage aufgefordert habe, in der auch nach der geänderten Rechtslage eine Verwertung möglich sei. Was die Höhe des geltend gemachten Anspruchs betrifft, so hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Regelung in § 4.3 des Vertrages um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handele, die auch unter Kaufleuten unwirksam sei. Hinsichtlich des konkret berechneten Schadens hat die Beklagte verschiedene Einwände erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 2 ff.) sowie die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Frage, ob die vertraglich vorgesehene C ... eine "Müllbeseitigungsanlage" oder eine "Müllverwertungsanlage" sei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten von L vom 01.12.2011 (Bl. 458 ff. d. A.), sein Ergänzungsgutachten vom 06.03.2012 (Bl. 515 ff. d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Anhörung des Sachverständigen in der Sitzung vom 05.11.2012 (Bl. 608 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit Urteil vom 12.12.2012 (Bl. 712 ff. d. A.), auf das in vollem Umfang Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, dass in dem streitgegenständlichen Zeitraum die Rechtslage aufgrund der Richtlinie 2006/12 EG, des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes in der Fassung vom 27.09.1994 und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts zu bestimmen sei. Die durchgeführte Beweisaufnahme habe insoweit nicht ergeben, dass es sich bei der streitgegenständlichen Müllverbrennungsanlage .../O1 hiernach um eine Abfall verwertungsanlage und nicht lediglich um eine Abfall beseitigungsanlage handele. Die von der Beklagten zu liefernden Abfälle seien daher grundsätzlich andienungspflichtig im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 2 Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetz gewesen, weswegen die der Klägerin obliegende Leistung (Verwertung der Abfälle) unmöglich gewesen sei. Dies habe gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einem Erlöschen der Lieferpflichten der Beklagten geführt. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Erweiternd begehrt sie zusätzlich Schadensersatz hinsichtlich des Jahres 2010, den sie gemäß § 4.3 des Vertrages auf 178.500,- € beziffert. Ihren konkret berechneten entgangenen Gewinn berechnet die Klägerin mit 108.300,- € netto. Der Sache nach rügt die Klägerin eine falsche Rechtsanwendung durch das Landgericht und bekräftigt ihre Auffassung, dass es sich bei der streitgegenständlichen Müllverbrennungsanlage C ... um eine Müllverwertungsanlage gehandelt habe. Vorrangig beantragt die Klägerin die Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das Verfahren vor dem Landgericht O7 (Az.: 12 O .../10). Hierzu vertritt sie die Auffassung, dass die dortige Entscheidung gemäß §§ 68, 148 ZPO vorgreiflich sei. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 304.808,74 € zu zahlen, zuzüglich 8% Zinsen über dem Basiszinssatz aus 126.308,74 € seit Klageerhebung, sowie aus weiteren 178.500,00 € seit Zustellung der Berufungsbegründung, Zug-um-Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung durch die Klägerin, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Nichterfüllung des Vertrages vom 10.05.2005 noch entstehen sollte, insbesondere alle Schäden, die der Klägerin aufgrund der Klage der J O4 GmbH anhängig am Landgericht O7 - AZ 12 O .../10 - entstehen können. Ferner beantragt die Klägerin, das Verfahren auszusetzen, bis der Rechtsstreit anhängig am Landgericht O7 - Az. 12 O .../10 - und eine mögliche Berufung gegen ein dort ergehendes Urteil entschieden sind. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie tritt dem Aussetzungsantrag der Klägerin entgegen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Zulässig ist trotz des ausdrücklichen Widerspruchs der Beklagten gemäß § 264 Nr. 2 ZPO auch für die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung, mit welcher die Klägerin ihren bezifferten Schadensersatzanspruch erhöht bzw. (teilweise) von der Feststellung (Antrag zu 2) auf Leistung umgestellt hat. Auf die Voraussetzungen des § 533 ZPO (Sachdienlichkeit, Tatsachen, die ohnehin im Berufungsrechtszug zugrunde zu legen sind), die zudem gegeben sind, kommt es daher nicht an (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. § 533 Rn. 3). Die Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Die der Klägerin obliegende Leistung (Verwertung der zu liefernden Abfälle) ist nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden, weshalb die Beklagte von ihrer Pflicht zur Gegenleistung (Lieferung der vereinbarten Abfallmenge und Zahlung des vereinbarten Entgelts) nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB freigeworden ist. Gemäß § 4.3 des geschlossenen Vertrages ist die Beklagte zur Zahlung von 304.808,74 € verpflichtet. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Da die Verpflichtung der Beklagten für den Fall der Nichterfüllung in § 4.3 des Vertrages abschließend geregelt ist, ist der Feststellungsantrag zu 2. unbegründet. Gleiches gilt hinsichtlich des Antrags auf Aussetzung des Verfahrens gemäß 148 ZPO. Der mit dem Berufungsantrag zu 1. geltend gemachte Zahlungsanspruch über 304.808,74 € ist gemäß § 4.3 des zwischen den Parteien am 10.05.2005 geschlossenen Liefer- und Abnahmevertrages begründet. Denn unstreitig lieferte die Beklagte in den Jahren 2009 und 2010 insgesamt 8.538,02 t Abfall weniger als dies nach dem Vertrag vorgesehen war. Nach der - insoweit unstreitigen - Berechnung der Klägerin beträgt der nach § 4.3 des Vertrages von der Beklagten zu leistende Pauschalbetrag 304.808,74 € brutto. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB von ihrer (Gegen-)Leistungs- (= Vergütungs-) Pflicht frei geworden. Denn die Leistung der Klägerin (Verwertung des von der Beklagten anzudienenden Abfalls) war nicht unmöglich. Dies gilt unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob nach der Rechtslage im Zeitraum 2009 - 2010 die Müllverbrennungsanlage C ... als "Abfallverwertungsanlage" oder nur als "Abfallbeseitigungsanlage" zu qualifizieren war. Nach der Auffassung des Senates bestand die Hauptleistungspflicht der Klägerin allein in der fachgerechten Verwertung des von der Beklagten zu liefernden Abfalls. Soweit als Ort dieser Verwertung in dem Vertrag vom 10.05.2005 die Müllverbrennungsanlage in .../O1 benannt ist, handelt es sich jedenfalls nicht um die Vereinbarung einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflicht der Klägerin. Denn irgendein Interesse der Beklagten, dass der von ihr gelieferte Abfall gerade dort (und nicht einer anderen geeigneten Anlage) verwertet wurde, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Lediglich die Klägerin hatte - da sie von der J O4 GmbH & Co. KG die Verwertungsrechte für die Anlage in ... erworben hatte - ein Interesse daran, dass die Beklagte - wie vereinbart - den Abfall dorthin lieferte. Dementsprechend war es die Beklagte, die mit E-Mail vom 10.03.2009 die Klägerin darum bat, Abfall in die Anlage nach O5 liefern zu dürfen (Anlage A 1, Bl. 893/894 d.A.). Selbst wenn man eine Hauptpflicht der Klägerin annehmen wollte, den Abfall (gerade) in der C ... zu verwerten, wäre diese nicht unmöglich geworden. Denn eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB scheidet aus, wenn nur die ursprünglich vorgesehene Erfüllungsart undurchführbar geworden ist, die Leistung aber vom Schuldner in anderer Weise erbracht werden kann und die Änderung beiden Parteien zumutbar ist (OLG München, Urteil v. 26.05.2004, 7 U 3802/02, NJW-RR 2005, S. 616 ff., Rdnr. 35 unter Hinweis auf BGHZ 38, S. 149; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 75 Rdnr. 13). Eine zum Erlöschen der Pflicht zur Gegenleistung führende Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin läge daher nur vor, wenn außer der C .../O1 es auch keine andere Müllverbrennungsanlage gab, in der der streitgegenständliche Müll im Sinne der Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes hätte beseitigt werden können. Da sich die Beklagte auf die Unmöglichkeit der klägerischen Leistung beruft, um ihr Recht aus § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend zu machen, trifft diese insoweit die Beweislast (MünchKomm/Ernst, 6. Aufl., § 326, Rdnr. 118). Dass es im streitgegenständlichen Zeitraum 2009/2010 keine geeignete Abfallverwertungsanlage gab, hat die Beklagte nicht dargetan. Insoweit vertieft sie - nach einem entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung am 26.11.2013 (Bl. 1013 d.A.) - lediglich ihre Rechtsmeinung, wonach aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Vermutung für das Vorliegen einer Abfall-Beseitigungsanlage folge, die nur " im Einzelfall unter sehr strengen Voraussetzungen widerlegt werden " könne (Schriftsatz vom 20.12.2013, Bl. 1077 ff. d.A.). Weiter trägt sie vor, "dass nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.04.2007 in Deutschland eine Verwertung in Müllverbrennungsanlagen letztlich nur noch theoretisch möglich" gewesen sei, "was die Politik schließlich dazu bewogen hat, den gesetzlichen Verwertungsbegriff zu erweitern." (Bl. 1080 d.A.). Selbst wenn man hierin einen Tatsachenvortrag sehen wollte, wonach es in den Jahren 2009/2010 bundesweit keine Anlage gegeben habe, in der die Verwertung des von ihr zu liefernden Abfalls möglich gewesen wäre, fehlt es, weil bestritten, insoweit jedenfalls an einem Beweisangebot, so dass die Beklagte beweisfällig geblieben ist. Unabhängig hiervon hat die Klägerin ausdrücklich im Prozess eine geeignete und zumutbare Ersatzanlage benannt, nämlich die Müllverbrennungsanlage in O5 bei O6. Da der streitgegenständliche Hausmüll aus Bundesland1 stammte, war diese Anlage wegen geringerer Transportkosten für die Beklagte sogar günstiger als die im Vertrag vorgesehene Anlage in .../O1 an der Bundesland2-Bundesland3-Grenze. Was die Rechtslage hinsichtlich der maßgeblichen Unterscheidung zwischen einer "Verwertung" von Abfällen und deren bloßer "Beseitigung" (mit der Folge einer Andienungspflicht hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger) betrifft, so waren im streitgegenständlichen Zeitraum zunächst die europäische Richtlinie 2006/12/EG sowie das deutsche Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/ AbfG) vom 27.09.1994 maßgeblich. Am 22.11.2008 wurde im Amtsblatt der Europäischen Union die Richtlinie 2008/98/EG veröffentlich, die nach ihrem Art. 42 22 Tage später in Kraft trat. In Art. 41 "Aufhebung und Übergangsbestimmungen" bestimmt diese Richtlinie allerdings, dass die Richtlinien 75/439/EWG, 91/689/EWG und 2006/12/EG (erst) mit Wirkung vom 12.12.2010 aufgehoben werden. Für den Übergangszeitraum ab dem 12.12.2008 bis 11.12.2010 enthält Art. 41 Änderungen der bestehenden Richtlinien, auch der Richtlinie 2006/12/EG. Diese betreffen jedoch nicht die vorliegend streitgegenständliche Frage der Qualifizierung einer Müllverbrennung als "Abfallverwertung" in Abgrenzung zur "Abfallbeseitigung". Obgleich den EU-Mitgliedsstaaten gemäß Art. 40 Abs. 1 RiLi 2008/ 98/EG aufgegeben wurde, die Richtlinie bis zum 12.12.2010 umzusetzen, ist dies in Deutschland erst durch das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz zum 01.06.2012 geschehen. Was die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesverwaltungsgerichts zur "alten" Rechtslage (RiLi 2006/12/EG i.V.m. KrWG/AbfG a.F.) betrifft, wird auf die Darstellung im angefochtenen Urteil (auf S. 9) Bezug genommen. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13.02.2003 (C-458/00, NVwZ 2003, S. 457, Rdnr. 37) stellt die Verbrennung von Abfällen (dann) eine Verwertungsmaßnahme da "wenn es ihr Hauptzweck ist, die Abfälle für einen sinnvollen Zweck, nämlich zur Energieerzeugung einzusetzen und dadurch eine Primärenergiequelle zu ersetzen, die sonst für diesen Zweck hätte eingesetzt werden müssen". Ein solcher Hauptzweck besteht nach der Entscheidung (Rdnr. 44) z. B. dann, wenn "die fraglichen Abfälle für eine Anlage bestimmt" sind, "deren Betrieb ohne die Versorgung mit Abfällen unter Verwendung einer Primärenergiequelle hätte fortgesetzt werden müssen, oder darin, dass der Anlagenbetreiber den Erzeuger oder Besitzer dieser Abfälle für deren Lieferung hätte bezahlen müssen". In seinem Urteil vom 26.04.2007 (7 C 7/06, NVWZ 2007, S. 1081 ff., Rdnr. 12) hat das Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des EuGH festgestellt, dass Abfälle in einer Verbrennungsanlage verwertet werden, "wenn deren Betrieb mangels Versorgung mit Abfällen unter Verwendung eines Primärenergieträgers oder durch Zukauf von Abfällen fortgesetzt werden müsste. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Betreiber eine Abfallverbrennungsanlage auch in dem Fall zur Energielieferung verpflichtet ist, dass er über keinen Abfall verfügt und darum seiner Lieferungsverpflichtung durch Einsatz von Primärenergie nachkommen muss." Eine weitere Möglichkeit einer Verwertung von Abfällen in einer Verbrennungsanlage hat das Bundesverwaltungsgericht darüber hinaus dann gesehen, wenn durch ihren Einsatz Primärenergie anlagenintern substituiert werde, was bei einem Einsatz des Abfalls zur "Stützfeuerung" der Fall sein könne. Unter Bezugnahme auf die Aussagen u.a. des Zeugen M in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht O7 hat die Klägerin hiernach substantiiert vorgetragen, dass es sich bei der Verbrennungsanlage O5 um eine Abfallverwertungsanlage handelte. So hat der Zeuge M in seiner Vernehmung vor dem Landgericht O7 am 12.09.2013 (12 O .../10, Bl. 904 ff. d.A.) bekundet: "Die Anlage O5 hat allerdings in jedem Falle einen Verwertungsstatus. Geliefert wurde insoweit alles, was im Hausmüll drin ist, mit Ausnahme der organischen Stoffe. ... Das Werk in O5 ist gegenüber der Firma N vertraglich zur Lieferung von Dampf verpflichtet. ... Wenn wir unseren Lieferverpflichtungen nicht nachkommen, dann hat die Firma N einen eigenen Dampfkessel für die Ersatzversorgung. .. Wenn wir den Dampf nicht liefern können, so geschieht dies dann durch die Ersatzversorgung der Firma N. Unsere Verpflichtung Dampf zu liefern, ist allerdings pönalisiert. Wenn wir nicht liefern, müssen wir entsprechende Strafen zahlen. ... Je nach dem, was tatsächlich geliefert wurde, gibt es dann hinsichtlich der Strafzahlungen eine entsprechende Staffelung." Nach diesem, von der Beklagte nicht bestrittenen Vortrag erfüllte die Anlage in O5 die vom Europäischen Gerichtshof und vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Voraussetzungen für eine Qualifikation als Verwertungsanlage. Denn sie war zur Energielieferung (technisch in Form von Dampf, der dann bei der N AG in Strom umgewandelt wurde) verpflichtet (und nicht lediglich berechtigt). Konnte sie die Energie nicht liefern, fand eine Ersatzversorgung (durch Primärenergie) statt. Diese wurde zwar durch die Vertragspartnerin N selbst gewährleistet, die Betreiberin der Anlage O5, die P ... O5 GmbH, musste jedoch eine entsprechende Pönale entrichten. Wirtschaftlich (und umweltpolitisch) war die Situation daher die Gleiche, als wenn die P ... O5 GmbH auf ihre Kosten durch Primärenergie erzeugten Strom an die Abnehmerin N geliefert hätte, wie dies das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung als Möglichkeit einer Abfallverwertung beschrieben hat. Irgendein Gesichtspunkt, dass die Verwertung in der - in Bundesland1 gelegenen, näheren - Anlage in O5 für die Beklagte, die den Transport durchzuführen hatte, unzumutbar gewesen wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Selbst wenn man von einer Unmöglichkeit der klägerischen Leistung im Fall einer mangelnden Eignung der C ... ausgehen wollte, bestünde zumindest ein Anspruch der Klägerin auf Abänderung des Vertrages gemäß § 313 BGB, den sie durch ihre erhobene Leistungsklage unmittelbar geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.09.2011, V ZR 17/11, BGHZ 191, S. 139 ff., zit. nach juris, Rn.34). Eine Einrede gegen die Klageforderung infolge einer Nebenpflichtverletzung der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB steht der Beklagten nicht zu. Insofern behauptet die Beklagte, die Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 mehrfach darauf hingewiesen zu haben, dass aufgrund der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung die C ... ihren Status als Verwertungsanlage verloren habe. Auch habe sie die Klägerin mehrfach vergeblich zur Benennung einer geeigneten Ersatzanlage aufgefordert. Hierzu hat die Beklagte erstinstanzlich entsprechende Gespräche mit dem Geschäftsführer der Klägerin am 08.12.2008 sowie 19.01. und 21.01.2009 behauptet. Die Klägerin hat die Gesprächstermine als solche nicht bestritten, jedoch vorgetragen, dass es in diesen ausschließlich um den Wunsch der Beklagten nach einer Preisreduzierung gegangen sei. Die Eignung der Verbrennungsanlage in O1 zur Abfallverwertung habe die Beklagte nicht in Zweifel gezogen. Hinsichtlich ihrer Behauptung ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Denn erstinstanzlich hat sie als Beweismittel lediglich die Vernehmung ihres eigenen Geschäftsführers Q angeboten. Dieser hat die Klägerin gemäß § 447 ZPO widersprochen. Die Voraussetzungen für eine Vernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO liegen nicht vor, da es bereits an der hierfür erforderlichen gewissen Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Beklagten (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 448, Rn. 2, 4) fehlt. Denn während Gesichtspunkte für eine Richtigkeit des Vortrags der Beklagten nicht gegeben sind, spricht der Umstand, dass jeglicher Schriftverkehr hinsichtlich der behaupteten Mitteilung der -vertragsentscheidenden-Rechtsauffassung der Beklagten hinsichtlich der nicht mehr gegebenen Eignung der Verbrennungsanlage in O1 und der Aufforderung an die Klägerin, eine Ersatzanlage zu benennen, fehlt, gegen diese. Denn jedenfalls in Folge der schriftlichen Mahnungen der Klägerin wäre eine ebenfalls schriftliche Erwiderung der Beklagten naheliegend gewesen. Soweit die Beklagte erstmals in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Senat eingegangenen Schriftsatz vom 20.12.2013 weitere Gespräche über die Unmöglichkeit der Verwertung in der C ... im Jahr 2009 (April und Oktober) behauptet und diese unter Zeugenbeweis stellt, ist dieser Vortrag gemäß § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Zwar ist der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 26.11.2013 eine Schriftsatzfrist gewährt worden. Diese hat sich jedoch nur auf die Frage einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung der Klägerin im Fall einer anderen zumutbaren Verwertungsmöglichkeit sowie auf eine Erwiderung auf den klägerischen Schriftsatz vom 25.11.2013 bezogen (Bl. 1013 d.A.), nicht jedoch auf die Frage der (bereits erstinstanzlich ausführlich schriftsätzlich behandelten) Gespräche zwischen den Parteien. Unabhängig hiervon wäre der Vortrag auch gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Denn die Klägerin hat bereits erstinstanzlich die Behauptung der Klägerin im Einzelnen bestritten. Einen Zulassungsgrund für den neuen Vortrag in im Berufungsverfahren trägt die Beklagte nicht vor. Was die Höhe des klägerischen Anspruchs betrifft, so steht ihr gemäß § 4.3 des Vertrages vom 10.05.2005 der geltend gemachte bezifferte Schadensersatz in Höhe von 304.808,74 € zu. Allerdings kann die Klägerin nur einen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins verlangen. Denn als pauschalierte Schadenersatzleistung stellt der geltend gemachte Betrag keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB dar. Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 4.3 des Vertrages (Unterschreitung der vereinbarten Mindes-Liefermenge) sind unproblematisch erfüllt. Der Sache nach handelt es sich um die -abschließende- Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes wegen Nichterfüllung. Die Vereinbarung auch ist wirksam. Etwas anderes käme gemäß §§ 310 Abs. 1, 307 BGB i.V.m. dem Rechtsgedanken des § 309 Nr. 5 BGB nur dann in Betracht, wenn es sich bei der Klausel um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelte. Insoweit hat mit Urteil vom 22.11.2012 (VII ZR 222/12, NJW 2013, S. 159 ff.) der Bundesgerichtshof eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Abfallentsorgungsunternehmens, nach welcher der Vertragspartner bei Nichtanlieferung der vereinbarten Quartalsmenge Abfall das Entgelt für die gesamte vereinbarte Menge zu zahlen hat, unter Kaufleuten für unangemessen und deshalb unwirksam gehalten. Unabhängig von der Frage, ob dies auch im vorliegenden Fall der Vereinbarung einer wesentlich geringeren Pauschale (nur 30,- € statt 112,50 €) gilt, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung jedoch nicht dargetan. Denn zumindest wurde die Klausel zwischen den Parteien gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Einzelnen ausgehandelt. Wie die Klägerin insoweit unwidersprochen in ihrer Berufungsbegründung vorträgt, hat sie zwar den streitgegenständlichen Liefer- und Abnahmevertrag vorformuliert. Die Klausel in § 4.3 lautete in dem Entwurf (Bl. 770 d. A.) jedoch wie folgt: "Für den Fall, dass sich nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres ergibt, dass die von A angelieferten Abfallmengen die ... festgelegte Jahresmindestmenge ... unterschreitet, erhält B einen Pauschalbetrag in Höhe der Vergütung, die bei ordnungsgemäßer Anlieferung von A zu zahlen wäre (Mindermenge in Mg mal genommen mit dem vollen jeweils gültigen Verwertungspreis)." Dies stellte eine sog. bring-or-pay-Klausel dar, wie sie auch dem zitierten Urteil des BGH vom 22.11.2012 zugrunde lag. In den streitgegenständlichen Vertragsverhandlungen gelang es jedoch der Beklagten, den zu zahlenden Betrag für den Fall ihrer Nichtleistung von 115,- €/Mg auf nur 30,- €/Mg herunter zu handeln. Hierin liegt nach Auffassung des Senats nicht nur eine Änderung des zu zahlenden Preises, sondern eine Änderung des Wesens der zunächst von der Klägerin gestellten Klausel. Denn wie dies der BGH in seinem Urteil vom 22.11.2012 (Rdnr. 20 ff.) ausführt, hätte die ursprünglich vorgesehen Klausel der Klägerin die Möglichkeit eröffnet, die von der Beklagten nicht genutzten, gleichwohl aber voll bezahlten Kapazitäten ggf. anderweitig gewinnbringend einzusetzen, ohne dass die Beklagte hiervon profitiert hätte. Die "bring-or-pay-Verpflichtung" hätte somit nicht nur der Absicherung von Risiken gedient, sondern eine zusätzliche Erwerbschance für die Klägerin zur Lasten der Beklagten eröffnet. Aufgrund der von der Beklagten herausgehandelten ganz erheblichen Absenkung des Betrages kann hiervon keine Rede mehr sein. Vielmehr stellt sich der vereinbarte Betrag von 30,-- € als eine - kaum ausreichende - Pauschalierung dar. Unabhängig davon, dass die Klägerin substantiiert einen entgangenen Gewinn von 17,50 € je Tonne darlegt, ist das Preisniveau für die Abfallverwertung nach dem beiderseitigen Parteivortrag unstreitig in den Jahren nach Vertragsschluss, nach dem Vortrag der Beklagten sogar bereits ab 2006, erheblich gesunken und beträgt nach dem Vortrag der Klägerin in den Jahren 2009 und 2010 nur 50,-- € je Tonne, nach demjenigen der Beklagten für das Jahr 2010 unter 70,-- €/t. Da die Klägerin lediglich mit Abfallverwertungsrechten handelte, nicht jedoch selbst Verwertungsanlagen betrieb, hatte sie das legitime Interesse, im Falle einer Nichterfüllung seitens der Beklagten nicht nur ihren entgangenen Gewinn, sondern auch mögliche Schadensersatzverpflichtungen gegenüber ihren Vertragspartnern, von denen sie die Abfallverwertungsrechte und - pflichten erworben hatte, abzusichern. Wie der vorliegende Fall verdeutlicht, in welchem die Klägerin ihrerseits vor dem Landgericht O7 über einen weit übersteigenden Betrag in Anspruch genommen wird (in der Klageschrift vom 05.05.2010 bezifferter Betrag: 404.286,37 €) war dieses Risiko keineswegs ein theoretisches. Da sich der Fall aus diesem Grund wesentlich von dem der Entscheidung des BGH vom 22.11.2012 zugrunde liegenden unterscheidet, wäre nach der Auffassung des Senats die (unter Kaufleuten) getroffene Regelung, da sie angemessen ist, sogar wirksam, wenn man von dem Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ausgehen wollte. Da es sich vorliegend um eine Vereinbarung zwischen Kaufleuten handelt, ist die Beklagte an die Zahlung des vereinbarten Betrages gebunden, ohne dass ihr die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens zusteht. Zwar wird Letzteres in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertreten (OLG Schleswig, Urteil vom 11.04.1984, 9 U 229/83, DNotZ 1985, S. 310; Palandt/Grüneberg, 72. Aufl., § 276 Rdnr. 26). Jedoch bezieht sich dies - soweit ersichtlich - nur auf Verträge mit Privatpersonen bzw. Verbrauchern. Unabhängig hiervon hat die Beklagte keinen Nachweis eines geringeren der Klägerin entstandenen Schadens erbracht. Zwar weist sie auf die Möglichkeit von Deckungsgeschäften hin. Unstreitig waren die zu erzielenden Entgelte jedoch im streitgegenständlichen Zeitraum 2009/2010 wesentlich geringer als im vorliegenden Vertrag aus den Jahren 2005 vereinbart. Da die Klägerin mit einer Inanspruchnahme seitens ihrer Abnehmer rechnen muss, käme ein geringerer Schaden letztlich nur in Betracht, wenn der Klägerin ein Deckungsgeschäft für das Jahr 2009 zu 112,50 € - 30,- € = 82,50 € je Tonne möglich gewesen wäre. Dies behauptet die Beklagte nicht. Hinzu kommt, dass die Klägerin die vereinbarten Kontingente zunächst weiter zur Ausschöpfung durch die Beklagte bereit halten musste. Denn eine Anzeige, dass die Beklagte ihre Lieferungen dauerhaft einstellen würde, ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Soweit die Beklagte behauptet, sie habe in mehreren Gesprächen in Jahren 2008 und 2009 die ihrer Auffassung nach geänderte Rechtslage mit der Klägerin diskutiert und letztere zur Benennung einer alternativen, zur Verwertung geeigneten Müllverbrennungsanlage vergeblich aufgefordert, so ist die Beklagte - wie ausgeführt - für diesen von der Klägerin bestrittenen Vortrag beweisfällig geblieben. Der Feststellungsantrag zu 2. ist unbegründet. Denn - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - stellt § 4.3 eine umfassende und abschließende Regelung der Rechtsfolgen einer Unterschreitung der festgelegten Mindestmenge für den jährlich zu liefernden Abfall dar. Irgendeinen Hinweis darauf, dass sich die Klägerin über den vereinbarten Pauschalbetrag hinaus die Einforderung eines weiteren Nichterfüllungsschadens vorbehalten wollte, enthält die Vereinbarung nicht. Ebenso wie die Beklagte nicht geltend machen kann, der tatsächlich entstandene Schaden sei geringer als die vereinbarte Pauschale, ist der Klägerin die Geltendmachung höheren Schadens verwehrt. Gerade dies ist der Sinn der Vereinbarung einer Pauschale. Das Verfahren ist zur Entscheidung reif. Die Voraussetzungen für eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO liegen daher nicht vor. Irgendeine Vorgreiflichkeit des Verfahrens LG O7 12 O .../10, das mit anderem Streitgegenstand (teilweise) unter anderen Beteiligten geführt wird, für das vorliegende Verfahren ist nicht ersichtlich. Der Umstand allein, dass dort ggf. gleiche Rechtsfragen zu behandeln sind, führt nicht zu einer Vorgreiflichkeit im Sinne von § 148 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 22.01.2014 (Bl. 1087/1088 d.A.) sowie der Beklagten vom 31.01.2014 (Bl. 1091/1092 d.A.) waren, soweit sie neues Vorbringen enthalten, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296 a Satz 1 ZPO. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der -verfahrensfehlerfrei- geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.