5 U 77/12

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23.02 2012 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus den Urteilen gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des aus ihnen vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin verlangt als Prozessstandschafterin ihrer Finanzierungsbank, der die klagegegenständlichen Ansprüche abgetreten sind, aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (Bezugnahme Anl. MWP 10) von der Beklagten Bürgenleistung nach einem vorzeitig beendeten Bauvorhaben, das in acht Bauabschnitte untergliedert war, wegen verschiedener Forderungen, die sie unter dem Aspekt einer wirksamen Kündigung des Generalunternehmervertrags aus wichtigem Grund für berechtigt hält, in der Gesamtsumme (Bl. 57: 1.389.381,89 €) die Bürgschaftssumme übersteigen und von der Klägerin in der Reihenfolge ihrer klageschriftsätzlichen Darstellung dem Anspruch gegenüber der Beklagten unterlegt werden. Auftragnehmer der Klägerin war die inzwischen insolvente … GmbH & Co KG (im Folgenden: Hauptschuldnerin). Streitig ist, ob der zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geschlossene Generalunternehmervertrag (Bezugnahme Anl. MWP 2; künftig nur: GUV), der auf dem Rechner des von der Klägerin beauftragten Rechtsanwalts A gespeichert war, als eine AGB der Klägerin anzusehen ist. Der Vertrag enthält in § 12 Abs.1 eine Verpflichtung zur Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften von 10% für jeden Bauabschnitt, was die Hauptschuldnerin zu den Bauabschnitten bei verschiedenen Stellen zu Verbürgungen veranlasst hat, zu dem hier betroffenen 4. Bauabschnitt durch die Beklagte. Die Klägerin hat behauptet, die Vertragsbedingungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden, indem sie in den Verhandlungen zur Disposition gestellt worden seien. Es habe sich um Individualvereinbarungen gehandelt. Sie habe den Entwurf nicht vorgelegt, er stamme auch nicht von ihr. Sie habe als Projektgesellschaft keine Mehrfachverwendung vorgehabt. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 274.954,34 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.04.2010 an die Bank1 ... Str., Stadt1, auf das von dieser für die Klägerin geführte Konto Nr. … (BLZ …) zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die Klägerin habe mit der Hauptschuldnerin nach Ausreichung der Bürgschaft noch Ergänzungsvereinbarungen getroffen und die Haftung der Beklagten unzulässig erweitert und der Klage die Einrede der Kondizierbarkeit der Bürgschaft entgegengehalten, weil die Klägerin die Bürgschaft ohne Rechtsgrund erlangt habe, weil die zugrunde liegende Sicherungsabrede eine allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin und unter dem Aspekt der Übersicherung unwirksam sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist vom Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen und hat eine Unwirksamkeit der Vertragsklausel über die Stellung der Bürgschaft angenommen, die sich aus einer unzulässigen und den Auftragnehmer unangemessen benachteiligender Akkumulation von Sicherheiten ergebe, weshalb die Beklagte die im Wege der Bürgschaftsbestellung ausgebrachte Leistung kondizieren könne, während offen bleiben könne, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche wegen einer von der Schuldnerin veranlassten Vertragskündigung (§§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B, 765 BGB) zustehen. Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossenen GUV um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe. Richtig sei demgegenüber, dass es sich insgesamt, insbesondere bei § 12 des Vertrags, der schon nicht von der Klägerin gestellt worden sei, um Individualvereinbarungen handele. Dem Landgericht seien insoweit verschiedentliche Fehleinschätzungen unterlaufen, es habe auch eine angemessene und vollständige Bewertung des klägerischen Vorbringens unterlassen. Denn die Klägerin habe jedenfalls einen etwaig zugunsten der Beklagten streitenden Anschein für das Vorliegen von AGB erschüttert, weshalb es bei der grundsätzlichen Beweislastverteilung bleiben müsse, der der Vortrag der Beklagten nicht genüge. Den Beweisangeboten der Klägerin dazu, sie sei bereit gewesen, an jeder einzelnen Stelle des Vertrages Ergänzungen und/oder Änderungen vorzunehmen, dass die Schuldnerin ihre Interessen vollständig und umfassend in die Vertragsverhandlungen und auch in den GU-Vertrag habe einbringen können, sei rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen worden. Unabhängig hiervon sei die Wertung, die Sicherungsabrede des GUV halte einer AGB-rechtlichen Überprüfung nicht stand, rechtsfehlerhaft. Nach dem Sicherungszweck sei eine Kumulierung von Sicherheiten ausgeschlossen gewesen, weil die Klägerin den vorgesehenen Einbehalt nur dann für eine Absicherung von Erfüllungsansprüchen habe einsetzen können, wenn sie sich vertragswidrig verhalten hätte. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Abänderung des Urteils des LG Frankfurt am Main vom 23.02.2012 zum Aktenzeichen 3-04 O 131/10 zu verurteilen, 274.954,34 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.4.2010 an die Bank1, ... Straße, Stadt1, auf das von dieser für die Klägerin geführte Konto ... (BLZ …) zu zahlen, sowie das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben die Parteien Schriftsätze – die Klägerin den vom 26.02.2013 (Bl. 595, 596 d. A.), die Beklagte den vom 6.03.2013 (Bl. 600, 601 d. A.) eingereicht. II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil nicht auf einer Rechtsverletzung iSd. § 513 Abs.1 ZPO beruht und abweichende tatsächliche Feststellungen im Berufungsverfahren nicht zu treffen sind. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin ist nicht berechtigt, die Beklagte auf Zahlung aus der Vertragserfüllungsbürgschaft (§ 765 BGB) in Anspruch zu nehmen. Dem Erfolg ihres Begehrens steht die Einrede der Kondizierbarkeit der Bürgschaft entgegen, die die Schuldnerin als Hauptschuldnerin erheben und die die Beklagte als Bürgin mit Erfolg geltend machen kann (§§ 768 Abs. 1 Satz 1, 821 BGB). Der Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs.1 Satz 1 BGB ist der Hauptschuldnerin entstanden, weil die Sicherungsvereinbarung des GUV wegen Verstoßes gegen § 307 Abs.1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Die Regelung in § 12 GUV unterliegt einer Inhaltskontrolle, weil sie eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin iSd. § 305 Abs.1 BGB ist. Dies ist der Fall, weil die Vertragsbedingungen des GUV für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurden und von der Klägerin der Beklagten gestellt wurden, ohne dass § 12 des GUV von den Parteien individuell vereinbart wäre. Die Klauseln des GUV sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert iSd. § 305 Abs.1 Satz 1 BGB. Eine Vorformulierung setzt voraus, dass der Vertrag nicht adhoc für den konkreten Vertragsschluss entworfen wurde, sondern als Grundlage für gleichartige Rechtsverhältnisse mit verschiedenen Kunden aufgestellt ist, wobei die Vorformulierung nicht durch den Verwender, hier die Klägerin oder eine von ihr beauftragte Person, erfolgt sein muss, sondern auch durch einen beliebigen Dritten erfolgt sein kann (allg. Ansicht, vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/09, Juris-Rz. 10; Ulmer/Brandner/Habersack, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, § 305 Rz. 21 mwN. in Fn. 63). Weil die Vorformulierung in Mehrverwendungsabsicht bei einem Dritten genügt, ist es unerheblich, dass die Klägerin als Projektgesellschaft keine weitere Verwendung plante. Die Voraussetzungen der Vorformulierung in Mehrfachverwendungsabsicht hat zwar grundsätzlich die Beklagte darzulegen und nötigenfalls zu beweisen, weil sie aus der Klassifizierung als AGB die Unwirksamkeit der Regelung herleiten will. Aus der Gestaltung und dem Inhalt der in dem Vertrag verwendeten Bedingungen ergibt sich aber ein zu widerlegender Anschein dafür, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert wurden (vgl. dazu grundsätzlich BGH vom 14.5.1992, VII ZR 204/90–BGHZ 118, 229, Rz.30 ff., und vom 27.11.2003, VII ZR 53/03- BGHZ 157, 102, Juris-Rz. 24). Der Werkvertrag ist schon nach seinem äußeren Bild für eine Mehrfachverwendung vorgesehen, denn lediglich in seinem Eingang werden die Beteiligten namentlich erwähnt, während im weiteren Vertragstext generalisierte Bezeichnungen verwendet werden. Die EDV-gestützte Textspeicherung bei dem früheren anwaltlichen Berater der Klägerin, Rechtsanwalt A, hat dabei freilich keinen nennenswerten Aussagegehalt, weil heute auch Texte für eine Einmalverwendung elektronisch erstellt und gespeichert zu werden pflegen. Der Mehrfachverwendungscharakter der Vertragsklauseln ergibt sich aber aus ihren abstrakten Formulierungen, die gerade nicht auf den Einzelfall abgestimmt waren (Ulmer/Brandner/Habersack, wie oben, § 305 Rz. 61; BGH vom 20.8.2009, VII ZR 212/07– NJW 2009, 3117 Rz. 42 bei Juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 305 Rz. 23), die also für eine Mehrfachverwendung geeignet waren und den Auftragnehmer belasten. Dies gilt etwa für § 2 Abs. 2 (Beweissicherung an der Nachbarbebauung), § 3 Abs. 2 (Vollständigkeitserklärung des Auftragnehmers), § 3 Abs. 4 (Planungsüberprüfung und -bestätigung durch den Auftragnehmer), § 3 Abs. 10 (Bedenkenhinweis unter ausführlicher Begründung des Auftragnehmers; Anspruch auf Bauzeitverlängerung nur bei unverzüglicher schriftlicher Anzeige), § 3 Abs. 18 (kostenneutrale Hinnahme von Planungsänderungen), § 7 Abs. 1 (einseitiges Änderungsrecht für den Auftraggeber), § 7 Abs. 2 (Abweichung von § 2 Nr. 5 VOB/B zu Gunsten des Auftraggebers), § 12 Abs. 1 (Vertragserfüllungsbürgschaft des Auftragnehmers nach vorgegebenem Muster) und § 12 Abs. 5 (Modifikation der Regelung in § 648a BGB zugunsten des Auftraggebers). Hinzu tritt, dass die Klägerin, auch wenn sie nur eine Projektgesellschaft ist, gewerblich als Bauträger tätig ist. Diese arbeiten erfahrungsgemäß mit Formularverträgen. Ein entsprechender Erfahrungssatz ist in der Entscheidung des BGH vom 14.2.1992 anerkannt (s.o., Rz. 31 und Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 53/03, aaO., Juris-Rz. 24). Unerheblich ist, dass der GUV, z. B. in § 6 Abs. 1, mit der Pauschalpreisabrede auch individuell vereinbarte Komponenten enthält, weil dies den Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages nicht widerlegt (vgl. BGH wie vor, Juris-Rz. 25). Diesen ersten Anschein hat die Klägerin nicht entkräftet. Ihre Behauptung, der Text „stamme“ nicht von ihr, schließt nicht aus, dass er von einem Dritten in der Absicht der Mehrfachverwendung konzipiert wurde. Deshalb kommt es auch nicht auf die weitere Behauptung der Klägerin an, sie selbst habe eine neue Verwendung nicht vorgehabt. Die Vertragsbedingungen wurden entweder von der Klägerin der Beklagten gestellt oder sie hat sie sich angesichts der hier nicht auszuschließenden Vorformulierung durch einen Dritten als von ihr gestellt zurechnen zu lassen (dazu BGH vom 17.2.2010, VIII ZR 67/09–BGHZ 184, 259, Juris-Rz.10). Verwender ist nämlich derjenige, auf dessen Veranlassung die Einbeziehung zurückgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 22.7.2009, IV ZR 74/08 - NJW-RR 2010, 39, Juris-Rz. 3), wie aus dem Schutzzweck der AGB-Regelungen folgt, eine einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Seite zu verhindern, ohne dass es auf eine wirtschaftliche Überlegenheit einer Seite ankommt (BGH vom 17.2.2010, wie oben, Rz.12). Ein erster Anschein spricht auch hier dafür, dass die Klägerin der Hauptschuldnerin den Vertrag gestellt hat: Denn die Klägerin ist Bauträgerin und diese nehmen typischerweise auf die Gestaltung der Bedingungen Einfluss. Ein entsprechender Erfahrungssatz ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.1992, VII ZR 204/90–BGHZ 118, 229 Rz. 32). Gestützt wird diese Vermutung durch den Umstand, dass der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt, Rechtsanwalt A, den Vertragstext in verschiedenen Versionen bei sich als Datei gespeichert hatte. In diese Richtung deutet auch die einseitige Erklärung der Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin unter Ziffer 10 des Verhandlungsprotokoll vom 12.5.2005 (MWP 78, Bl. 146 d. A.), mit der die Hauptschuldnerin der Klägerin bestätigt, dass alle Vertragsklauseln ausgiebig verhandelt worden seien. Hierfür hätte keine Veranlassung bestanden, wenn die Hauptschuldnerin selbst den Vertragstext in die Verhandlungen eingebracht hätte. Die in weitem Umfang der Hauptschuldnerin nachteiligen Klauseln des Vertragswerks, zu denen auf die obigen Aufzählungen verwiesen wird, lassen zwar für sich keinen Schluss auf den Verwender zu (vgl. BGH vom 17.2.2010, VIII ZR 67/09–BGHZ 184, 259, Juris-Rz. 14), sie erlauben aber auf eine Durchsetzungsstärke der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin zu schließen (BGH, wie vor), die unabhängig von der Größe des jeweils beteiligten Unternehmens ist. Die Klägerin hatte solche Durchsetzungsmöglichkeiten, weil es sich um einen umfangreichen Auftrag (62 Einfamilienhäuser und vier Häuser mit mehreren Eigentumswohnungen, vgl. Anl. MWP 1) handelte. Die sich daraus ergebende Vermutung hat die Klägerin nicht entkräftet. Ihre dahin gehenden Behauptungen sind nämlich unklar, namentlich mit Blick auf die Behauptung der Beklagten (Bl. 274 d. A.), Rechtsanwalt A habe im Auftrag der Klägerin den Text entwickelt. So hat die Klägerin einerseits behauptet, den Entwurf des GUV-Vertrags nicht vorgelegt zu haben (Schriftsatz vom 11.04.2001 (Bl. 125 d. A.), woher er komme, wenn nicht von der Beklagten (gemeint ist: der Hauptschuldnerin), könne sie mit letzter Sicherheit nicht (mehr) sagen (Schriftsatz vom 26.09.2011, Bl. 223 d. A.), von ihr stamme er nicht (Schriftsatz vom 13.06.2012, Bl. 423 d. A.) Ohnehin hat die Klägerin ihre Behauptung, wollte man sie als ausreichend ansehen, nicht unter Beweis gestellt. Eines förmlichen Hinweises nach § 139 Abs.1 ZPO hierzu bedurfte es insoweit nicht, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, über keine weiteren Erkenntnisse zu den Abläufen zu verfügen. Im Rahmen der Erörterung, ob sie sich – teilweise –mit Nichtwissen erklären könne, hat sie nur noch zu den Bemühungen Stellung nehmen wollen, die sie zur Aufklärung der Vertragsentstehung unternommen habe (Protokoll vom 19.2.2013, Bl. 588 d. A.). Dass das Protokoll zur Vergabeverhandlung vom 12.5.2005 (Anl. MWP 78) von der Hauptschuldnerin konzipiert worden sein mag, was die Kopfzeile nahelegt und von der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 26.02.2013 unter Bezugnahme auf einen Hinweisbeschluss des Kammergerichts in einem Parallelverfahren geltend gemacht worden ist, entkräftet die Vermutung eines Einbringens des Vertragstextes durch die Klägerin ebenfalls nicht. Denn dieser Umstand lässt offen, auf wessen Initiative die dort getroffenen weiteren Regelungen zurückgehen. Die Regelung in § 12 des GUV, die die zu stellende Vertragserfüllungsbürgschaft betrifft, ist auch nicht nach § 305 Abs.1 Satz 3 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen, weil sie etwa individuell ausgehandelt worden wäre. Für diesen Ausnahmetatbestand ist die Klägerin grundsätzlich vortrags- und beweisbelastet. Ein Aushandeln iSd. § 305 Abs.1 Satz 3 BGB hat die Klägerin nicht vorgetragen. Dabei ist zu zunächst unterscheiden, ob es zu einer materiellen Änderung im vorformulierten Text gekommen ist oder nicht. Da eine materielle Änderung der Klausel über die verschiedenen Vertragsversionen hinweg (Anl. MWP 92 bis 94) nicht erfolgt ist, es also zu einer unveränderten Übernahme des vorformulierten Textes gekommen ist, liegt ein Aushandeln nur vor, wenn der „gesetzesfremde Kern der Klausel“ (BGH, Urteil vom 10.10.1991, VII ZR 289/90– NJW 1992, 1107, Juris-Rz. 22) ernsthaft zur Disposition des Kunden gestellt worden ist. Dazu fehlt, abgesehen von der pauschalen Darstellung, alle Regelungsvorschläge seien ernsthaft zur Disposition gestellt worden (Bl. 125 d. A.), ein ausreichender Tatsachenvortrag, worauf auch schon das OLG Köln (BauR 2012, 1998) in seiner Entscheidung zu einer Parallelsache hingewiesen hat. Weder ist ein allgemeines Angebot vorgetragen (z.B.: „Wir können über alle Klauseln reden“), was ohnehin nicht genügen würde (vgl. Ulmer/Brandner/Habersack, wie oben, § 305 Rz. 50), noch ein konkretes Verhandlungsangebot (z.B.: „Wenn am Werklohn 5% nachgelassen werden, würden wir auch auf eine Vertragserfüllungsbürgschaft verzichten“). Die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs.1 Satz 1 BGB führt zur Unwirksamkeit der Klausel, worauf das Landgericht und das OLG Köln schon zutreffend hingewiesen haben. Denn die Klägerin wird durch die Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % (§ 12 Abs.1 GUV), durch den vereinbarten Einbehalt von 5 % (§ 12 Abs.3 GUV) und die gleichzeitig in einer Nebenvereinbarung (Anl. MWP 5) gewährte, verzinsliche Stundung von 10% des Werklohns iSe. unangemessenen Kumulation übermäßig gesichert. In der Entscheidung des BGH vom 9.12.2010 (VII ZR 7/10– NJW 2011, 2125, Juris-Rz. 24) hat der BGH eine gleichzeitige Einbehaltung von 10% neben einer Vertragserfüllungsbürgschaft als unangemessen angesehen, die jedenfalls in der Schlussphase des Bauvorhabens zu einer unangemessenen Belastung führe. Zwar bleibt die Gestaltung, was den Einbehalt angeht, hier mit 5% hinter den dort vereinbarten 10% zurück. Dies berücksichtigt aber die zugleich (individuell) vereinbarte Stundung nicht, die zusätzlich zu einer Absicherung der Klägerin führt, ungeachtet der Tatsache, dass für die Stundung ein über dem Üblichen liegender Zinssatz vereinbart worden ist. Denn die Stundung schuf der Klägerin die Möglichkeit, eventuelle Ersatzansprüche wegen Nichterfüllung der Vertragspflichten durch Aufrechnung zu befriedigen. Einer Vertragserfüllungsbürgschaft in gleicher Höhe bedurfte es dann zur Sicherung der Klägerin nicht, jedenfalls solange die Stundung vereinbart war. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die im Senatstermin vom 19.2.2013 beantragte Erklärungsfrist war der Klägerin nicht einzuräumen, weil die Voraussetzungen des § 139 Abs. 5 ZPO nicht vorliegen. Der Senat hat einen Hinweis hierzu an die Klägerin nicht erteilt und war dazu auch nicht gehalten, weil es auf Wirkungen aus § 138 Abs. 4 ZPO zum Nachteil der Klägerin nicht ankommt. Der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 26.2.2013 rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil er nur auf eine Würdigung des schon vorgelegten Verhandlungsprotokolls vom 12.5.2005 bezogen ist (Anl. MWP 78). Auch der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 14.03.2013 veranlasst keine andere Beurteilung. Streitwert im Berufungsverfahren: 274.954,34 €.