5 U 202/09

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.08.2009 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 3.083,73 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins hieraus seit dem 14.11.2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Gerichtskosten, den außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) beider Instanzen haben die Klägerin 88 % und die Beklagte zu 1) 12 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) beider Instanzen hat die Klägerin zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1, S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie teilweise Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB in Höhe von 3.083,73 Euro zu. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. 1. Der Hauptantrag der Klägerin auf Feststellung, dass das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien ungekündigt bis zum 31.10.2009 bestanden hat, ist zulässig. Denn die Klägerin hat ein Interesse an der beantragten Feststellung, weil sich aus dieser ggf. Ansprüche auf entgangenen Gewinn ergeben können. Darüber hinaus hat das Ende des Handelsvertreterverhältnisses Auswirkungen auf die Höhe eines möglichen Abfindungsanspruches. Der Anspruch ist jedoch nicht begründet. Denn das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien endete mit Ablauf des 31.10.2007. Unstreitig haben die Beklagten den vormals zwischen den Parteien bestehenden Agenturvertrag mit Schreiben vom 25.04.2005 fristgerecht zum 31.10.2005 gekündigt. In der Folge kam es zu Verhandlungen zwischen den Parteien über eine Verlängerung des Vertrages. Am 25.11.2005 faxte die Klägerin schließlich ein von ihrer Geschäftsführerin unterschriebenes und zuvor bereits gegengezeichnetes Exemplar eines neues Agenturvertrages an die Beklagten (Anlage B 23, Bl. 201 ff d. A.). Hierdurch kam (wiederum) ein Handelsvertreter-(Agentur-)vertrag zwischen den Parteien zu den aktuellen Bedingungen zustande. Die Wirksamkeit des Vertragsschlusses scheitert nicht daran, dass ebenfalls unter dem 25.11.2005 der Büroleiter der Klägerin den Beklagten mitgeteilt hatte: „ …es hat keinen Sinn, einen Vertrag zu unterzeichnen, wenn schon vorab feststeht, dass dessen Erfüllen unrealisierbar ist. “ Für die weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage B 23, Bl. 205 d. A., Bezug genommen. Denn in diesem Schreiben ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein Widerruf der Zustimmung zu dem (neuen) Agenturvertrag gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 BGB zu sehen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Schreibens, welcher in keiner Weise auf die am gleichen Tage erklärte Zustimmung zu dem Vertrag Bezug nimmt. Wie sich aus diesem ergibt, wurde das Schreiben vielmehr vor der Entscheidung über die Annahme des Vertragsangebots an die Beklagten gesandt, denn ersichtlich handelt es sich noch um Schriftverkehr im Zuge der Vertragsverhandlungen. Wie aus dem Anschreiben, welches der Übersendung des gegengezeichneten Vertrages beigefügt war (Anlage B 23, Bl. 200 d. A.) folgt, wo es heißt: „ Nach ihrem heutigen persönlichen Faxschreiben … “ hat es nach Übersendung des Faxschreibens Bl. 205 d. A. noch ein weiteres „persönliches“ Antwortschreiben des Mitarbeiters der Beklagten A an die Klägerin gegeben. Auf Grund dieses Schreibens entschloss sich dann die Klägerin doch den neuen Vertrag abzuschließen. Nicht weiter führend sind demgegenüber die Zeitaufdrucke auf den von den Beklagten zur Akte gereichten Telefaxkopien. Denn wie sich aus der aufgedruckten Faxnummer (einer Nummer der Beklagten) ergibt, handelt es sich hierbei nicht um die Zeiten der Zusendung der Faxe durch die Klägerin, sondern vielmehr - wie dies auch die Beklagte vorträgt - um die Zeiten einer Weiterleitung innerhalb der Konzernzentrale der Beklagten. Anderenfalls hätte nämlich die Nummer der Klägerin aufgedruckt sein müssen, wie dies beim Faxempfang üblich und allein auch sinnvoll ist. Der am 25.11.2005 zwischen den Parteien geschlossene Vertrag wurde nicht durch den seitens des Büroleiters der Klägerin vom 27.11.2005 erklärten „Widerruf“ beendet. Zwar scheitert dies nicht an einer fehlenden Vertretungsmacht des Büroleiters B. Denn wie die Geschäftsführerin der Klägerin selbst in einem Schreiben vom 25.12.2005 (Anlage B 15, Bl. 80 d. A.) mitteilt, war Herr B seit Gründung der Klägerin im Jahr 1994 zur Abgabe jeglicher Erklärungen im Namen der Klägerin bevollmächtigt. Es bestand jedoch - worauf die Beklagten die Klägerin in ihrem Schreiben vom 12.12.2005 (Anlage K 9, Bl. 229 d. A.) umgehend zutreffend hingewiesen haben - mangels entsprechender Vereinbarung kein Widerrufsrecht der Klägerin hinsichtlich ihrer bindend abgegebenen Zustimmung zu dem angebotenen Vertrag. Angesichts der unterschiedlichen Wirkungen (Vertragsbeendigung ex tunc statt Bindung für fast ein weiteres Jahr) kann die Widerrufserklärung auch nicht in eine fristgerechte Kündigung zum 31.10.2006 umgedeutet werden. Gegen einen derartigen Willen spricht auch, dass die Parteien den Vertrag in der Folge zu den geänderten Bedingungen bis zum 31.10.2007 beiderseits weiter durchgeführt haben. Zumindest wurde hierdurch erneut durch schlüssiges Handeln die Fortsetzung des Vertrages vereinbart. Dem steht nicht das von der Beklagten zur Akte gereichte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.12.1973 entgegen (IV ZR 158/72, BGHZ 62, S. 71, Anlage B 19, Bl. 87 ff d. A.). Denn anders als vorliegend waren sich in dem vom BGH entschiedenen Fall die Parteien einig, dass das Reisebüro zunächst nur vorübergehend (für wenige Wochen bzw. Monate) „auf Probe“ tätig werden sollte und dass Voraussetzung für den Abschluss eines Handelsvertretervertrages die Konzessionierung durch die IATA sein sollte (die dann nicht erteilt wurde). Auf den vorliegenden Fall einer nach dem November/Dezember noch annähernd 2 Jahre mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten fortgesetzten Vertrag ist die Entscheidung nicht übertragbar. Der streitgegenständliche Handelsvertretervertrag endete jedoch zum 31.10.2007, da die Klägerin mit Schreiben vom 15.08.2006 den Provisionsbedingungen für das Vertragsjahr 2006/2007 widersprach. Gemäß § 7 Abs. 3 des Vertrages hatte der Widerspruch des Vertriebspartners gegen einen Änderungsvorschlag der Provisionsvereinbarung die Wirkung einer fristgerechten Kündigung, wenn - wie hier - eine Einigung in der Folge nicht zustande kommt. Da die Kündigungsfrist gemäß § 7 Abs. 2 des Vertrages 3 Monate zum 31.10. eines jeden Jahres betrug, trat die Vertragsbeendigung zum 31.10.2007 ein. Sollte - wozu ein Parteivortrag fehlt - der mit Schreiben vom 15.08.2006 erklärte Widerspruch gegen die neuen Provisionsbedingungen nicht binnen der vierwöchigen Frist des § 7 Abs. 3 S. 1 des Agenturvertrages erfolgt sein, wären jedenfalls die Schreiben der Beklagten vom 08.09.2006 (Anlagen B 17 und B 18, Bl. 84 - 86 d. A.) als Kündigung zum 31.10.2007 zu verstehen. 2. Gemäß § 89 b HGB steht der Klägerin ein Anspruch wegen der Beendigung des streitgegenständlichen Handelsvertretervertrages zum 31.10.2007 zu. Für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs kann offen bleiben, ob der Vertrag in Folge eines fristgerechten Widerspruchs der Klägerin gegen die neuen Provisionsbedingungen für das Vertragsjahr 2006/2007 mit Schreiben vom 15.08.2006 oder durch die Schreiben der Beklagten vom 08.09.2006 beendet wurde. In letzterem Fall ist dem Grunde nach unproblematisch ein Ausgleichsanspruch gegeben. Gleiches gilt jedoch auch für eine Beendigung in Folge des Widerspruchs der Klägerin gegen die neuen Provisionsbedingungen. Denn in § 7 Abs. 3 S. 2 des geschlossenen Agenturvertrages heißt es: „ Kommt auf einen Widerspruch hin keine Einigung zustande, hat dieser die Wirkung einer fristgerechten Kündigung des Vertrages. “ Zwar lässt der Wortlaut dieser Bestimmung offen, als wessen Kündigung die mangelnde Einigung auf den Widerspruch hin zu gelten hat. Sollte die Bestimmung so gemeint sein - wie dies die Beklagten vertreten -, dass die mangelnde Einigung als eine Kündigung des Vertrages durch die Klägerin zu gelten habe, bestünde dennoch ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB, da in diesem Fall die Beklagten durch die angetragene Änderung der Provisionsvereinbarung einen Anlass für den Widerspruch der Klägerin und damit die Vertragsbeendigung gegeben hätten. Ist die Klausel hingegen so zu verstehen, dass die Kündigung als von den Beklagten erfolgt gelten soll, besteht der Ausgleichsanspruch ohnehin. Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch ist auch nicht gemäß § 89 b Abs. 4 S. 2 HGB verjährt. Denn das streitgegenständliche Handelsvertreterverhältnis endete zum 31.10.2007. Die Verjährung wurde daher durch den Eingang der Klage am 31.10.2008 noch innerhalb der Jahresfrist unterbrochen. Die Zustellung an die Beklagten am 12./13.11.2008 erfolgte „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO, so dass die Zustellung für hinsichtlich der Hemmung der Verjährung auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit zurückwirkt. 3. Die Höhe des hilfsweise geltend gemachten Ausgleichsanspruchs beträgt 3.080,46 Euro. Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind die von den Beklagten anerkannten Mehrfachkundengeschäfte im letzten Vertragsjahr 2006/2007, da die Klägerin auf deren substantiierten Vortrag nicht mehr erwidert hat. Dem von den Beklagten ermittelten Wert für die Mehrfachkundengeschäfte in Höhe von 26.467,00 Euro sind lediglich 2 Geschäfte der Beklagten zu 1) mit dem Kunden C vom 06.09.2007 in Höhe von 966,00 Euro sowie vom 16.08.2007 in Höhe von 552,00 Euro (Schriftsatz der Klägerin vom 30.04.2009, Bl. 158 d. A.) hinzuzurechnen. Denn wie sich aus der Aufstellung ergibt, hat der Kunde C zuvor bereits 3 Reisebuchungen getätigt. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) bestehen nicht. Insoweit hat die Klägerin das substantiierte Bestreiten der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Die Summe der Mehrfachkundengeschäfte hinsichtlich der Beklagten zu 1) beträgt somit: 26.467,00 Euro + 966,00 Euro + 552,00 Euro = 27.985,00 Euro Die im letzten Vertragsjahr verdienten Provisionen betragen dementsprechend: 27.985,00 Euro x 10 % = 2.798,50 Euro. Mangels anderweitiger Angaben der Parteien schätzt der Senat den abzuziehenden Provisionsanteil für verwaltende Leistungen der Klägerin gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf 20 %: 2.798,50 Euro - (2.798,50 x 0,2) = 2.238,80 Euro Dieser Betrag ist auf einen 3-jährigen Prognosezeitraum hochzurechnen, wobei der Senat eine jährliche Abwanderungsquote von 20 % zugrunde legt: 1. Prognosejahr: 2.238,80 Euro x 0,8 = 1.791,04 Euro 2. Prognosejahr: 1.791,04 Euro x 0,8 = 1.432,83 Euro 3. Prognosejahr: 1.432,83 Euro x 0,8 = 1.146,26 Euro 4.370,13 Euro Abzüglich einer vom Senat als angemessen angesehen Sogwirkung der Marke der Beklagten zu 1) von 25 % ergibt sich ein Ausgleichsbetrag von 4.370,13 Euro - (4.370,13 Euro x 0,25) = 3.277,60 Euro. Dieser Betrag ist abzuzinsen, wobei der Senat einen Abzinsungssatz von 4 % zugrunde legt. Nach Gillardon beträgt der Faktor somit 33,8708 : 36 = 0,94085 (vgl. Küstner/von Manteuffel/Ewers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band II, 6. Aufl., Rdnr. 663, Fn. 133): 3.277,60 x 0,94085 = 3.083,73 Euro 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Hierbei war zu berücksichtigen, dass die Klägerin hinsichtlich des Hauptantrages (Feststellungsantrag) in vollem Umfang unterlegen ist und nur mit dem Hilfsantrag teilweise Erfolg hat. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.