4 W 19/24

Leitsatz: Wird die sofortige Beschwerde gegen die Anordnung der Aussetzung eines Verfahrens nach § 148 ZPO zurückgewiesen, hat der Beschwerdeführer nach § 97 ZPO die Kosten des Bescherdeverfahrens zu tragen (entgegen BGH, Beschluss vom 9.3.2021- II ZB 16/20). Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Aussetzungsbeschluss des Landgerichts Wiesbaden vom 10.06.2024, Az. 9 O 257/23, in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 18.07.2024, wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.656 Euro festgesetzt. I. Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer in Malta ansässigen Veranstalterin von Online-Glückspielen, die Rückerstattung von Spieleinsätzen für seine Teilnahme an Online-Glückspielen im Zeitraum vom 28.01.2021 - 21.11.2022. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 10.06.2024 den Rechtsstreit gem. § 148 ZPO analog bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in dem dort anhängigen Verfahren C 440-23 ausgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, von den in dem dortigen Vorabentscheidungsverfahren unterbreiteten Vorlagefragen seien die Vorlagefragen 1, 2, 3 und 7 für das vorliegende Verfahren relevant. Hier sei entscheidungserheblich, ob Art. 56 AEUV der Anwendung eines generellen Verbotes von Online-Casino-Angeboten in der beschriebenen Situation entgegenstehe (Vorlagefrage 3) bzw. ob die Totalverbote für Online-Automatenspiele und Online-Casinospiele unionsrechtswidrig gewesen seien (Vorlagefragen 1 und 2). Denn die streitgegenständlichen Einsätze fielen in den Zeitraum, in dem die Beklagte nicht im Besitz einer behördlichen Erlaubnis gewesen sei. Weiter sei entscheidungserheblich, ob die Rückforderung von Spielverlusten auf Grundlage des nationalen Bereicherungsrechts wegen des Fehlens einer deutschen Lizenz mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar sei, wenn der Anbieter auf Grundlage einer ausländischen Lizenz handele und überwacht werde (Vorlagefrage 7). Der Kläger hat gegen den ihn am 13.06.2024 zugestellten Beschluss am 25.06.2024 sofortige Beschwerde eingelegt. Bei dem (auf Vorlage eines maltesischen Gerichts eingeleiteten) Verfahren vor dem EuGH (C-440/23) sprächen eine Reihe von Indizien dafür, dass es sich um ein konstruiertes Verfahren handele, bei dem der dortige Kläger und die dortige maltesische Beklagte kollusiv zusammenwirkten, um eine für die Beklagte positive Entscheidung zu erwirken. Es sei davon auszugehen, dass der Rechtsstreit deshalb in Malta geführt werde, weil die Gerichte in Deutschland eine Vorlage an den EuGH ablehnten. Es bestehe kein Aussetzungsgrund, weil alle bisher ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen von einer Unionsrechtskonformität ausgegangen seien. Die maßgeblichen Grundsätze, nach denen sich die Unionsrechtsmäßigkeit von § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 richte, seien bereits durch frühere Entscheidungen des EuGH hinreichend konkretisiert. Jedenfalls bestehe keine Vorgreiflichkeit im Falle von Online-Glücksspielen nach dem 01.07.2021, da diese in den Anwendungsbereich des neuen GlüStV fallen, der nicht Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens EuGH C-440/23 sei. Darüber hinaus sei auch sonst keine Vorgreiflichkeit anzunehmen, da im Gegensatz zum Vorabentscheidungsverfahren im hiesigen Verfahren auch Deliktsrecht gegenständlich sei. Die mit dem Verbot von Online-Glücksspielen verbundene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit sei durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. So habe auch eine Reihe von Obergerichten eine Aussetzung abgelehnt. Die Aussetzung sei ermessensfehlerhaft erfolgt. Dem berechtigten Interesse der Beklagten, nicht an ein rechtskräftiges Urteil gebunden zu sein, dem nach ihrer Ansicht eine unionsrechtswidrige Auffassung zugrunde liege, stehe das berechtigte Interesse des Klägers gegenüber, in angemessener Zeit Rechtsschutz zu erhalten, welches durch den die Aussetzung des Verfahrens herbeigeführten Stillstand beeinträchtigt sei. Auch die überwiegenden Erfolgsaussichten der Klage seien zu berücksichtigen. Weiter könne die Beklagte bis zum Erlass der Entscheidung des EuGH Vorkehrungen treffen, um eine spätere Vollstreckung eines Urteils zu vermeiden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger im vorliegenden erstinstanzlichen Verfahren noch nicht einmal über einen vorläufig vollstreckbaren Titel verfüge. Dem berechtigten Interesse der Beklagten könne im Rahmen einer Entscheidung durch die Anordnung einer entsprechend hohen Sicherheitsleistung Rechnung getragen werden. Die Beklagte hält die sofortige Beschwerde aus unionsrechtlichen Gründen für unzulässig, weil das mit der Sache befasste Gericht in seiner durch das Unionsrecht garantierten Entscheidungsfreiheit, den Rechtsstreit von der Entscheidung des EuGH über die Auslegung des Unionsrechts abhängig zu machen, beeinträchtigt würde. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 18.07.2024 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Die Aussetzung sei erforderlich, weil für die Entscheidung in diesem Verfahren eine Frage erheblich sei, die dem Gerichtshof der Europäischen Union in einem anderen Verfahren vorgelegt wurde. Sie sei auch im Interesse beider Parteien, da der Kläger vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht mit einer erfolgreichen Vollstreckung aus einem für ihn günstigen Urteil rechnen könne. II. 1) Die sofortige Beschwerde ist nach den §§ 252, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Unionsrechtliche Bedenken gegen die grundsätzliche Zulässigkeit der Beschwerde bestehen nicht. § 252 ZPO eröffnet den Parteien die Möglichkeit, eine Aussetzungsentscheidung durch das Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen. Die Überprüfbarkeit einer Entscheidung nach § 148 ZPO dahingehend, ob die Voraussetzungen einer Aussetzung nach deutschem Prozessrecht vorliegen, insbesondere ob tatsächlich eine Vorgreiflichkeit i.S.d. § 148 Abs. 1 ZPO (analog) vorliegt, hängt grundsätzlich nicht davon ab, ob die in dem anderen Verfahren gegenständlichen Rechtsfragen dem nationalen oder dem Unionsrecht entspringen. Das durch Art. 267 AEUV jedem Gericht eines Mitgliedstaates eingeräumte Recht, selbst eine Frage zu Gültigkeit oder Auslegung von Unionsrecht an den Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen, wird hierdurch nicht berührt. Der Entscheidungsprärogative des Erstgerichts kann durch einen eingeschränkten Prüfungsmaßstab des Beschwerdegerichts Rechnung getragen werden (vgl. zur Zulässigkeit ausführlich KG, Beschluss vom 17.05.2024, 21 W 5/24; OLG Braunschweig, Beschluss vom 15.12.2022, 4 W 28/22). 2) Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. a) Nach ganz h.M. ist die Aussetzung eines Verfahrens in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union grundsätzlich zulässig, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt wurde (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 24.01.2012, VIII ZR 236/10, juris, m.w.Nw.). Diese Voraussetzungen liegen aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses hier vor. Würden die im angefochtenen Beschluss zitierten Vorlagefragen vom Gerichtshof der Europäischen Union bejaht, könnten die Bestimmungen des GlüStV 2012, auf den sich die vorliegende Klage stützt, nicht mehr uneingeschränkt angewendet werden. Es mag sein, dass die materiellrechtliche Lage durch die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bereits weitgehend geklärt ist und auch nach bisheriger Auffassung der meisten deutschen Oberlandesgerichte keine vernünftigen Zweifel an der Unionsrechtskonformität der § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 bestehen. Allerdings kann nach Auffassung des Senates bereits deshalb nicht (mehr) von einem „acte clair“ ausgegangen werden, weil zwischenzeitlich auch der Bundesgerichtshof zwei vergleichbare Verfahren bis zu einer Entscheidung des Vorlageverfahrens C-440/23 ausgesetzt und damit zu erkennen gegeben hat, dass zumindest Zweifel daran bestehen, dass die unterbreiteten Rechtsfragen bereits eindeutig geklärt sind (Beschluss vom 10.01.2024, I ZR 53/23, und vom 02.05.2024, I ZR 160/23). Dass in dem Verfahren C-440/23 lediglich die Unionsrechtskonformität des GlüStV 2012 zur Prüfung steht, der GlüStV allerdings zum 1. Juli 2021 modifiziert wurde, steht der Aussetzung schon deshalb nicht entgegen, weil der Kläger in der Klageschrift die geltend gemachte Nichtigkeit der Spielverträge ausdrücklich (nur) auf die frühere Fassung des GlüStV stützt (Rdnr. 37). Im Übrigen ist aus dem klägerischen Vorbringen nicht ersichtlich, welche konkreten Einsätze unter der Geltungszeit des GlüStV 2012 und welche unter der Geltungszeit des GlüStV 2021 getätigt wurden und inwieweit diese jeweils ggf. über Gewinnausschüttungen wieder zurückerlangt wurden. Darauf, dass der Kläger seinen Anspruch nicht nur auf § 812 BGB, sondern auch auf § 823 BGB stützt, kommt es nicht an. Denn mit den Vorlagefragen in dem Verfahren C-440/23 soll geklärt werden, ob der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV durch ein generelles Verbot von Online-Glücksspielen unter im Einzelnen näher dargestellten Umständen durch zwingende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein kann. Würden die - negativ formulierten - Vorlagefragen vom EuGH bejaht und damit eine Unionsrechtswidrigkeit von Art. 4 Abs. 4 GlüStV 2012 festgestellt, könnte diese Vorschrift nicht nur nicht mehr als gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB behandelt werden, sondern ein Verstoß dagegen könnte auch keine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB auslösen. b) Liegt nach dem Vorstehenden ein Aussetzungsgrund vor, lag die Entscheidung über die Aussetzung im Ermessen des Landgerichts. Sie kann vom Beschwerdegericht nur daraufhin überprüft werden, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten wurden oder ob Ermessensfehler gegeben sind. Ob es zweckmäßig ist, ein Verfahren auszusetzen, kann hingegen nicht nachgeprüft werden. Dem Beschwerdegericht sind eigene Zweckmäßigkeitserwägungen verwehrt (BGH, Beschluss vom 09.03.2021, II ZB 16/20, - juris Rdnr. 20; KG aaO Rdnr. 45; s.a. OLG München, Beschluss vom 18.10.2024, 14 W 122/24 e, juris Rdnr. 51ff; Kaune, MDR 2024, 1348, 1351 Rdnr. 21). Nach diesem Maßstab ist die Entscheidung in Verbindung mit dem Nichtabhilfebeschluss im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar geht aus dem Aussetzungsbeschluss vom 10.06.2024 nicht hervor, dass das Landgericht alle wesentlichen Gesichtspunkte in seine Ermessensentscheidung einbezogen hat. Allerdings hat das Landgericht eine etwa zunächst fehlende Ermessensausübung in dem Nichtabhilfebeschluss vom 18.07.2024 nachgeholt, indem es unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Begründung der Beschwerdeschrift als ausschlaggebenden Gesichtspunkt für die Aussetzung dargelegt hat, dass eine Aussetzung im Interesse beider Parteien liege, da die Klagepartei vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht mit einer erfolgreichen Vollstreckung aus einem für sie günstigen Urteil rechnen könne. Dies lässt (gerade noch) erkennen, dass das Landgericht sich (auch) mit den gegen die Aussetzung sprechenden Argumenten des Klägers auseinandergesetzt und diese letztlich nicht für durchgreifend erachtet hat. Soweit der Kläger angedeutet hatte, es gebe auch noch Vollstreckungsmöglichkeiten außerhalb Maltas, brauchte dieser Vortrag vom Landgericht nicht berücksichtigt werden, weil diese Ausführungen jeder Substanz entbehrten. Eine Aufhebung und Zurückverweisung zur erneuten Entscheidung durch das Landgericht war auch nicht deshalb geboten, weil der Kläger mit Schriftsatz vom 25.07.2024 mitgeteilt hatte, das Vorlageverfahren C - 440/23 sei am 12.06.2024 auf unbestimmte Zeit ausgesetzt worden. Denn wie der Gerichtshof der Europäischen Union auf eine Anfrage des 19. Zivilsenats mitgeteilt hatte und daher gerichtsbekannt ist, wurde das Verfahren am 29.08.2024 fortgesetzt. 3) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren nach § 97 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzuerlegen. Nach dieser Vorschrift fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Der Senat vermag sich nicht der Rechtsprechung des BGH anzuschließen, wonach die Kosten eines Beschwerdeverfahrens auch im Falle der Erfolglosigkeit der Beschwerde Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens seien, weil im Aussetzungsverfahren selbst keine Kostenentscheidung ergehe (BGH, Beschluss vom 09.03.2021, II ZB 16/20, juris Rdnr. 23 mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; im Anschluss an den BGH ohne ergänzende Begründung ebenso Ball in: Musielak/Voit, ZPO, 21. Aufl., § 572 Rdnr. 24; Hamdorf in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 572 Rdnr. 40; Stackmann ebenda, § 252 Rdnr. 19; a.A: Jaspersen in: BeckOK ZPO, 54. ed., § 97 Rdnr. 3; Zöller/Herget, ZPO, 35. Aufl., § 97 Rdnr. 10, § 91 Rdnr. 13.16; Jakobs in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 572 Rdnr. 47;) Diese Entscheidung überzeugt nur für den Fall, dass die Beschwerde Erfolg hat. In diesem Fall ist kein Grund ersichtlich, den Beschwerdegegner unabhängig vom Ausgang des Hauptverfahrens mit Kosten zu belasten, die allein dadurch entstanden sind, dass das Gericht eine - aus Sicht des Rechtsmittelgerichts falsche - Zwischenentscheidung getroffen hat, die erst aufgrund des Rechtsmittels korrigiert wurde. Dementsprechend sieht auch das GKG für „sonstige Beschwerden“, zu denen auch die hier gegenständliche Beschwerde nach § 252 ZPO gehört, lediglich im Falle einer Zurückweisung oder Verwerfung der Beschwerde eine Gerichtsgebühr vor (Nr. 1812 KV GKG), nicht aber im Falle einer erfolgreichen Beschwerde. Auch die Mehrzahl der vom BGH in seinem Beschluss vom 09.03.2021 (aaO.) für seine Rechtsauffassung zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen betrafen den Fall einer erfolgreichen Beschwerde (so BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - II ZB 30/04, NJW-RR 2006, 1289 Rn. 12; Beschluss vom 12. Dezember 2005 - II ZB 30/04, NJW-RR 2006, 1289Rn. 12; Beschluss vom 1. Juni 2006 - IX ZB 33/04, FamRZ 2006, 1268Rn. 2; Beschluss vom 16. Juni 2009 - XI ZB 33/08, ZIP 2009, 1393Rn. 19; Beschluss vom 30. November 2010 - XI ZB 23/10, ZIP 2011, 147Rn. 18; Beschluss vom 8. April 2014 - XI ZB 40/11, ZIP 2014, 1045 Rn. 26; Beschluss vom 25. Juli 2019 - I ZB 82/18, WM 2020, 751 Rn. 46). Umgekehrt ist jedoch kein Grund ersichtlich, weshalb entgegen dem Wortlaut von § 97 Abs. 1 ZPO ein - unterstellt im Hauptverfahren unterliegender - Beschwerdegegner zusätzlich noch die von der Gegenpartei durch eine unzulässige oder unbegründete Beschwerde verursachten Kosten tragen sollte, zumal, wie oben bereits dargelegt, eine Gerichtsgebühr von 66 Euro nach Nr. 1812 KV GKG nur und gerade im Falle einer erfolglosen Beschwerde entsteht, also bereits nach der Intention des Gesetzgebers den Beschwerdeführer treffen soll. Dass allein das Fehlen einer Kostenentscheidung bei der Ausgangsentscheidung (hier: dem Aussetzungsbeschluss) zur Nichtanwendung des § 97 Abs. 1 ZPO führen soll, vermag auch deshalb nicht zu überzeugen, weil im vergleichbaren Fall der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuches nach § 46 ZPO auch nach der Rechtsprechung des BGH der erfolglose Beschwerdeführer die Beschwerdekosten zu tragen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 - V ZB 25/04 -, juris; Zöller-Vollkommer aaO., § 46 Rdnr. 22). Wie beim Richterablehnungsverfahren kann auch das Aussetzungsverfahren nicht als nicht-kontradiktorisches Verfahren angesehen werden, das sich auf das Verhältnis einer Partei zu dem Gericht beschränkt. Zwar kann eine Aussetzung nach § 148 ZPO auch von Amts wegen angeordnet werden. Sie greift jedoch in die Rechte beider Parteien ein, die hiervon in unterschiedlicher Weise betroffen sind. Dementsprechend haben sich vorliegend auch beide Parteien schon vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses ausführlich kontrovers zu der Frage einer Aussetzung geäußert. Soweit nach dem Willen des Gesetzgebers auch bei erfolgloser Beschwerde keine Kostenerstattung stattfinden soll, ist dies in den einschlägigen Vorschriften ausdrücklich geregelt, wie etwa für Beschwerden im PKH-Verfahren in § 127 Abs. 4 ZPO oder gegen die Festsetzung des Gebührenstreitwerts in § 68 Abs. 3 GKG (vgl. dazu etwa Flockenhaus in: Musielak/Voit, ZPO, 21. Aufl. 2024 Rdnr. 2). 4) Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, bestehen nicht, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Zulässigkeit einer Beschwerde nach § 252 ZPO gegen einen Beschluss, mit dem das Verfahren im Hinblick auf ein beim Gerichtshof der Europäischen Union anhängiges Vorlageverfahren ausgesetzt wurde, entspricht der mittlerweile herrschenden Meinung sowohl in der Literatur als auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung; auch der Prüfungsmaßstab des Beschwerdegerichts ist hinreichend geklärt. Soweit der Senat in der Kostenentscheidung von gefestigter Rechtsprechung des BGH abweicht, begründet dies nicht die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, weil nach § 99 Abs. 1 ZPO eine Kostenentscheidung nicht isoliert angefochten werden kann (vgl. Zöller/Feskorn aaO. § 574 Rdnr. 6). 5) Den Beschwerdewert setzt der Senat gem. § 3 ZPO auf ein Fünftel des Wertes der Hauptsache fest (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021, II ZB 16/20, juris Rdnr. 24; OLG München, Beschluss vom 8.10.2024, 14 W 122/24, juris Rdnr. 110).