4 U 176/12

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main - 22. Zivilkammer - vom 03.07.2012 wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung von Schadensersatz aufgrund einer behaupteten notariellen Amtspflichtverletzung. Der Beklagte beurkundete am ...10.2008 einen Kaufvertrag, mit dem die Klägerin eine vermietete Eigentumswohnung in Stadt1 erwarb. Mit Schreiben vom 09.10.2008 übersandte der amtlich bestellte Vertreter des Beklagten der Klägerin zwei beglaubigte Abschriften des Kaufvertrages und unter dem 22.10.2008 Abschriften der zwischenzeitlich erteilten Genehmigungserklärung der Verkäuferin, für die bei dem Vertragsabschluss ein vollmachtloser Vertreter aufgetreten war. Am 24.10.2008 nahm die Klägerin einen Termin bei der Fa. A GmbH zur Unterzeichnung des Darlehensvertrages mit der X AG zur Finanzierung des Kaufpreises wahr. Am 28.10.2008 bestellte die Klägerin bei dem Beklagten die Grundschuld zugunsten der X. Die Übergabe der Wohnung an die Klägerin erfolgte im November 2008, im Februar 2009 wurde sie als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Im Frühjahr 2009 wandte sie sich wegen des Kaufs der Eigentumswohnung an die Verbraucherzentrale ... e.V., durch welche sie an ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten verwiesen wurde. Die Klägerin hat behauptet, sie habe erst zwei Tage zuvor erstmals Kontakt zur Vermittlerin, der Fa. A GmbH, gehabt, und erst am Tag der Beurkundung von der Möglichkeit des Erwerbs der Wohnung erfahren. Der Inhalt der Urkunde sei ihr erst bei dem Notartermin zur Kenntnis gelangt. Sie sei von der Vermittlerin unter Mitwirkung des Beklagten überrumpelt worden. Bei ausreichender Überlegungszeit hätte sie den Vertrag nicht abgeschlossen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 03.03.2012, wegen dessen Inhalts ergänzend auf Bl.141 ff. d.A. verwiesen wird, mit der Begründung abgewiesen, dass etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin verjährt seien. Die Verjährungsfrist habe mit Ablauf des Jahres 2011 geendet, eine Hemmung durch Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB sei nicht eingetreten. Zwischen den Parteien habe kein Verhandeln über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände gegen den Beklagten stattgefunden, sondern ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Schreiben lediglich über Schadensersatzansprüche oder solche auf Rücktritt vom Vertrag gegen die A GmbH. Voraussetzung der Verjährungshemmung durch Verhandlungen sei, dass der Anspruchsberechtigte dem Verpflichteten zumindest im Kern mitgeteilt habe, welchen Anspruch er geltend machen wolle. Dazu habe hier zum Verhandlungsgegenstand mindestens die Frage des Wertes der Immobilie sowie gegebenenfalls eintretende steuerliche Nachteile aufgrund der möglichen Pflichtverletzung als Haftungsgrund gehört. Gegenstand der Verhandlungen sei aber nur die Rückgängigmachung des Kaufvertrags, nicht aber Schadensersatzzahlungen des Beklagten gewesen. Auch durch die Erhebung der Klage am 27.12.2011 sei keine Hemmung nach § 204 Nr. 1 BGB eingetreten, weil die Klage nicht demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden sei. Auch wenn die Anforderung zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses der Klägerin erst am 23.01.2012 zugegangen sein sollte, sei die am 08.02.2012 erfolgte Einzahlung verspätet gewesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag aus der ersten Instanz in vollem Umfang weiterverfolgt. Sie ist der Auffassung, dass die Verjährung durch Verhandlungen mit dem Beklagten zumindest in der Zeit vom 28.10.2010 bis 15.02.2011 gehemmt worden sei. Zudem habe die Verjährungsfrist erst im Jahre 2010 begonnen, weil sie erst nach Zugang der Verwaltungs- und Hausnebenkostenabrechnung für das Jahr 2008, der Übersendungen des Steuerbescheids für dieses Jahr und der mit der Abrechnung der Darlehensauszahlung verbundenen Kosten Kenntnis darüber erlangt habe, dass überhaupt ein Schaden eingetreten sei. Zudem habe sie erst im Verlauf der rechtlichen Beratung durch die Verbraucherzentrale ... im Frühjahr 2009 erfahren, dass der Beklagte die in § 17 Abs. 2a BeurkG bestimmte Frist nicht beachtet habe und hieraus ggfs. eine Schadensersatzpflicht herzuleiten ist. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die Klage demnächst zugestellt worden sei, die Dauer von 16 Tagen zwischen dem Zugang der Kostenrechnung für den Gerichtskostenvorschuss und dem Eingang des Vorschusses auf dem Konto der Gerichtskasse beruhe nicht auf einem Verschulden der Klägerin. Ihr Prozessbevollmächtigter habe sich mehrfach mit dem Rechtsschutzversicherer wegen der Einzahlung des Kostenvorschusses in Verbindung gesetzt und sich auf dessen Zusage verlassen, dass dieser die Anweisung unverzüglich und damit innerhalb der 14-Tage-Frist an die Gerichtskasse vorgenommen habe. Mit Schriftsatz vom 21.03.2013 trägt sie darüber hinaus ergänzend zur Schadensentwicklung vor. Die Klägerin beantragt, den Beklagten in Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/M. vom 03.07.2012, Az: 2-22 O 11/12, zur Zahlung an die Klägerin in Höhe von 38.948,35 € nebst 5... Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu verurteilen sowie festzustellen, dass der Beklagte zur Zahlung des zukünftigen Schadens aus der Differenz der Mieterträge nebst Steuerersparnissen zu den von der Klägerin als laufende Kosten für das von dem Beklagten in der UR.-Nr. .../08 beurkundete Wohneigentum zu leistenden Verwaltungs- und Finanzierungskosten sowie zur Zahlung der nicht anrechenbaren außergerichtlichen Gebühr in Höhe von 721,50 € verpflichtet ist. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und verweist darauf, dass er vorprozessual bereits keine Erklärung abgegeben habe, aus der man entnehmen könne, dass er sich auf eine Erörterung über die Berechtigung eines gegen ihn gerichteten Anspruchs einlasse oder eine einverständliche Regelung anstrebe, wobei Letzteres ohnehin nicht ausreichend sei. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. 1. Zwar sind etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten nach § 19 Abs.1 BNotO nicht verjährt. a. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Verjährung durch Verhandlungen zwischen der Klägerin und dem Beklagten vom 17.11.2009 bis Ende November 2010 gehemmt worden, so dass sich die Verjährungsfrist entsprechend verlängert hat. Für Verhandlungen i.S.d. § 203 BGB genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Verhandlungen schweben also schon dann, wenn der Verpflichtete Erklärungen abgibt, die den Geschädigten zu der Annahme berechtigen, der Verpflichtete lasse sich jedenfalls auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein (Wöstmann in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Rn.2312; Palandt-Ellenberger, 72. Aufl., zu § 203 BGB, Rn.2). Im vorliegenden Fall schwebten Verhandlungen zwischen den Parteien seit dem 17.11.2009 und endeten Ende November 2010, nachdem die Verhandlungen eingeschlafen waren, indem der Beklagte sich entgegen seiner Ankündigung gemäß Schreiben vom 28.10.2010 nicht mehr gemeldet hatte. Durch das dem Schreiben des Klägervertreters vom 17.11.2009 an den Beklagten beigefügte Schreiben an die A GmbH, in welchem auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten angekündigt wurde, bezogen sich die Verhandlungen eindeutig auch auf Ansprüche aus § 19 Abs. 1 BNotO. Mit seiner Antwort vom 02.12.2009 lehnte der Beklagte die Ansprüche nicht endgültig ab, sondern brachte Gegenargumente vor und fragte an, ob die Verkäuferin wegen einer Rückabwicklung kontaktiert worden sei. Im Folgenden korrespondierten der Beklagte und der Bevollmächtigte der Klägerin über die Möglichkeiten, eine Vertragsaufhebung zu erreichen. Diese Frage stand auch in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Inanspruchnahme des Beklagten wegen der Subsidiarität der Notarhaftung. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 15.02.2012 war demnach Verjährung noch nicht eingetreten. b. Würde der von der Klägerin behauptete Geschehensablauf anlässlich der Beurkundung, insbesondere die fehlende Belehrung, zutreffen, würde die Verjährung zudem nicht vor Frühjahr 2009 beginnen, weil die Klägerin erst zu diesem Zeitpunkt durch die Beratung seitens der Verbraucherzentrale ... davon unterrichtet wurde, dass eine Amtspflichtverletzung des Notars und damit ein Schadensersatzanspruch gegen ihn in Betracht kommt. 2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aber dem Grunde nach nicht zu. a. Sie ist bereits für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, dass der Beklagte die ihm nach § 17 Abs. 2a BeurkG obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt hat. Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe bei der Beurkundung am ...10.2008 gegen die ihm nach § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG obliegende Verpflichtung verstoßen, darauf hinzuwirken, dass sie als Verbraucherin ausreichend Gelegenheit erhielt, sich vor der Beurkundung mit deren Gegenstand auseinander zu setzen, indem ihr mindestens zwei Wochen vorher der Wortlaut des abzuschließenden Vertrages zur Verfügung gestellt wurde. Nach dieser Vorschrift soll der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhalten, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zusetzen. Dem Gesetzgeber stand bei der Neuregelung von § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG vor Augen, dass die Möglichkeiten der Aufklärung durch den Notar anlässlich der Beurkundung nicht ausreichend genutzt werden, wenn insbesondere Verbraucher unvorbereitet zum Notartermin erscheinen. Der Verbraucher soll außerdem ausreichend Gelegenheit erhalten, sich mit den Fragen zu beschäftigen, die während der Beurkundungsverhandlung nicht geklärt oder vom Notar nicht beantwortet werden können. Das sind i.d.R. die Fragen mit wirtschaftlichem Hintergrund. Oft erfahre der Verbraucher erst im Notartermin, dass der Notar einige für ihn ausschlaggebende Fragen, z.B der Rentabilität der Immobilie oder der steuerlichen Vorteile, gar nicht zu prüfen habe. Viele Verbraucher scheuten sich dann, einen Termin platzen zu lassen. Im Ergebnis bleibe dann das Aufklärungspotenzial des Beurkundungsverfahrens ungenutzt (BGH Urteil vom 07.02.2013, III ZR 121/12, zitiert nach juris). Der Schutz vor Übereilung ist eine wirtschaftliche, nicht rechtliche Kategorie; das übereilte Geschäft unterscheidet sich rechtlich nicht von dem nicht übereilten Geschäft, sondern nur dadurch, ob eine Geschäftsmöglichkeit überhaupt wahrgenommen wird oder ob wirtschaftliche Gesichtspunkte während des Entscheidungsprozesses verändert werden (Winkler, 17. Auflage, zu § 17 BeurkG, Rn. 148,149). Die Übermittlung geschieht in der Regel durch den Notar, kann aber auch durch den Unternehmer oder den Makler erfolgen. So kann der Notar das von ihm ausgearbeitete Vertragsmuster dem Unternehmer frühzeitig zur Verfügung stellen, damit dieser es bereits beim ersten Verkaufsgespräch dem Kaufinteressenten aushändigt (Winkler, a.a.O., Rn.163). Dies entbindet den Notar allerdings nicht von der Pflicht, durch Fragen zu ermitteln, ob der Verbraucher auch wirklich den Text der Urkunde erhalten hat und sich rechtzeitig mit ihm ausreichend auseinandersetzen konnte (Grziwotz/Heinemann, zu § 17 BeurkG, Rn. 81). Die Klägerin wirft dem Beklagten zudem vor, eine Falschbeurkundung vorgenommen zu haben, indem er in § 16 Ziffer 6 des Kaufvertrages die Erklärung der Klägerin aufgenommen hat, dass sie ausreichend - mindestens zwei Wochen - vor der Beurkundung Gelegenheit gehabt habe, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen, obwohl sie diese Erklärung nicht abgegeben habe. Der Beklagte behauptet nicht, der Klägerin selbst den Vertragsentwurf zugeleitet zu haben. Er hat jedoch vorgetragen, den Mustervertrag, auf dem auch der von der Klägerin abgeschlossene Kaufvertrag vom ...10.2008 basiert, der Verkäuferin Y GmbH zur Verfügung gestellt zu haben. Diesen Mustervertrag hätten die Verkäuferin und die von ihr eingeschalteten Vermittlungsunternehmen nach seiner Kenntnis an alle Interessenten für Wohnungen in dem entsprechenden Objekt in Stadt1 zur Verfügung gestellt. Auch dem Prospekt sei ein Musterkaufvertrag beigefügt gewesen. Der Beklagte behauptet weiter, er habe die Klägerin im Zusammenhang mit der Verlesung von § 16 Ziff. 6 der Urkunde befragt, ob sie mit dem Gegenstand der Beurkundung vertraut sei und zwei Wochen vor dem Termin einen Musterkaufvertrag erhalten habe. Er habe sie darauf hingewiesen, dass dies Voraussetzung für die Beurkundung sei und andernfalls eine solche nicht stattfinden könne. Die Klägerin habe den Erhalt eines solchen Mustervertrages zwei Wochen vor der Beurkundung bestätigt. Beweisbelastet für die Amtspflichtverletzung des Notars ist die Klägerin. Der Beklagte ist durch seinen Vortrag der ihm obliegenden, sekundären Darlegungslast nachgekommen und kann sich zudem auf die im dem auch von der Klägerin unterzeichneten Kaufvertrag enthaltene Bestätigung der Klägerin und dokumentierte Belehrung gemäß § 16 Ziff. 6 der Urkunde berufen. Die Klägerin hat für den von ihr behaupteten Verlauf der Beurkundung nur ihre eigene Anhörung beantragt. Die Parteianhörung ist jedoch kein förmliches Beweismittel, vielmehr geht es bei ihr grundsätzlich lediglich um die Klärung des Parteivortrags durch Fragen des Gerichts (Musielak-Huber, 10.Aufl., zu § 445 ZPO, Rn.3). Einer Parteivernehmung der Klägerin als beweisbelastete Partei von Amts wegen nach § 448 ZPO steht vorliegend der Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Der Klägerin steht mit dem von dem Beklagten für seine Darstellung als Zeugen benannten Zeuge1, welcher bei der Beurkundung als vollmachtloser Vertreter der Verkäuferin aufgetreten ist, ein Zeuge zur Verfügung, den sie nicht benannt hat. Der Parteivernehmung nach § 448 ZPO ist der Beweisantritt durch Vernehmung des Gegners als Partei und vor allem der Zeugenbeweis vorrangig. Unterlässt eine Partei aus nicht näher dargelegten Gründen einen ihr möglichen Beweisantritt, so ist sie als beweisfällig zu behandeln und für die Anwendung des § 448 ZPO kein Raum (Musielak-Huber, 10. Aufl., zu § 448 ZPO, Rn.2). Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Zeuge1 im Lager des Beklagten steht, vielmehr war er vollmachtloser Vertreter der Verkäuferin und möglicherweise Mitarbeiter der Vermittlerin, so dass auch nicht die Situation eines Gesprächs "unter vier Augen" vorliegt. b. Die Klägerin hat weiterhin nicht schlüssig dargelegt, dass der von ihr geltend gemachte Schaden aufgrund der behaupteten Amtspflichtverletzung entstanden ist. Schutzzweck der Verpflichtung des Notars nach § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG ist es, den Verbraucher davor zu schützen, dass er durch einen übereilten Entschluss in ein für ihn im Nachhinein wirtschaftlich nachteiliges Geschäft gerät. Obwohl der Notar für den wirtschaftlichen Erfolg des Rechtsgeschäfts für den Verbraucher nicht einzustehen hat, muss er seinen Teil dazu beitragen, dass diese Folge nicht eintritt. Der Schutzzweck der notariellen Beurkundung wird damit erweitert. Amtshaftungsansprüche können für den Notar dann entstehen, wenn der Verbraucher nachweisen kann, dass er bei Einhaltung der Regelfrist das Geschäft nicht geschlossen hätte (Winkler, a.a.O., Rn. 204; vgl. auch BGH Urteil vom 07.02.2013, III ZR 121/12, zitiert nach juris). Dabei kommen ihm im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität die Beweiserleichterungen gemäß § 287 ZPO zugute. Er muss lediglich darlegen und beweisen, dass der Schaden mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit bei pflichtgemäßer Vorgehensweise ausgeblieben wäre (Ganter/Hertel/Wöstmann, 2. Aufl., Rn.2146, 2151). Die Klägerin behauptet, dass sie bei rechtzeitiger Übermittlung des Vertragsentwurfs die Möglichkeit genutzt hätte, das Anlagemodell und das Vertragswerk mit Dritten zu erörtern und sich kundig zu machen. Sie wäre dann mit Sicherheit zu dem Schluss gekommen, von dem Erwerb Abstand zu nehmen. Sie hat ferner dargelegt, dass sich das von ihr gewünschte Finanzierungskonzept - unabhängig von dem darüber hinaus behaupteten überteuerten Kaufpreis - sich nicht realisiert habe, weil sich die Wohnung während der Zeit der Vermietung nicht selbst trage, sondern die Klägerin einen ganz erheblichen Teil der jährlichen Belastungen selbst aufbringen müsse. Allerdings steht der Vortrag der Klägerin im Widerspruch zu ihrem Verhalten nach der Beurkundung des Kaufvertrages. Sie hat nach Übersendung einer Vertragsabschrift einen Tag nach der Beurkundung nicht alsbald Rat in rechtlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht eingeholt, sondern sich zunächst passiv verhalten und am 24.10.2008 einen Darlehensvertrag zur Kaufpreisfinanzierung durch Vermittlung der Fa. A GmbH unterzeichnet sowie am 28.10.2008 bei dem Beklagten eine Grundschuld zugunsten der Bank bestellt, obwohl sie in der Zwischenzeit Gelegenheit gehabt hätte, sich mit dem Vertragsinhalt zu beschäftigen. Stattdessen hat sie sich erst nach ca. 6 Monaten an die Verbraucherzentrale ... gewandt und ca. weitere 3 Monate später erstmals mit Hilfe ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten versucht, sich vom Vertrag zu lösen. Der Vortrag der Klägerin, sie habe sich nach der Beurkundung zunächst nicht vehement gemeldet, weil andere Gründe wie Scham über das Überrumpelnlassen und die Flucht in die wenig begründete Hoffnung, es möge sich doch noch alles zum Besten wenden, hierbei eine tragende Rolle gespielt hätten, vermag nicht zu überzeugen. Spätestens mit der Vorlage des Kreditvertrages war für sie erkennbar, dass die Miete noch nicht einmal die Hälfte der monatlich aufzubringenden Kreditrate abdeckt und das erhoffte Finanzierungskonzept nur aufgehen konnte, wenn die Steuerersparnis den gesamten Fehlbetrag würde ausgleichen können. Auch ist nicht ersichtlich, warum sie im Frühjahr 2009 dann doch die Verbraucherzentrale aufgesucht hat. Zu diesem Zeitpunkt lagen ihr keine weiteren Erkenntnisse als nach Kenntnisnahme vom Kaufvertrag und vom Kreditvertrag vor, denn der Steuerbescheid für 2008 ist erst im Januar 2010 ergangen. Auch wenn der Klägerin zugute zu halten ist, dass die Hemmschwelle, einen bereits abgeschlossenen Vertrag zu widerrufen, wesentlich höher ist, als vom Vertragsabschluss, noch bevor eine rechtliche Bindung eingetreten ist, Abstand zu nehmen, lässt ihr Verhalten nach der Beurkundung nicht den Schluss darauf zu, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass sie den Aufschub der Beurkundung um zwei Wochen dazu genutzt hätte, sich Rat einzuholen, und anschließend vom Vertrag Abstand genommen hätte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.