4 U 49/11

Die Berufung des Beklagten gegen das am 3.3.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 26. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages erbringt. I. Die Klägerin macht mit der Klage aus einem Vertrag vom 7.2.2007 (Anlage K 1) über den Verkauf eines Dressurpferdes mit dem Namen „A“ zum Preis von 500.000,- € im Urkundenverfahren einen Restkaufpreisanspruch in Höhe von 50.000,- Euro geltend. Durch rechtskräftig gewordenes Vorbehaltsurteil des Landgerichts vom 18.2.2010 ist der Beklagte zur Zahlung von 50.000,- € nebst Zinsen verurteilt worden. Mit Schriftsatz vom 8.11.2010 hat der Beklagte seine Rechte im Nachverfahren geltend gemacht und beantragt, das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes hierzu wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. In dem Kaufvertrag vom 7.2.2007, wegen dessen weiteren Inhalt auf die Anlage K 1 zur Klageschrift verwiesen wird, haben die Parteien neben einem Gewährleistungsausschluss in § 6 unter der Überschrift „Gefahrübergang“ geregelt: „Der Verkäufer übergibt hiermit das Pferd dem Käufer“. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 3.3.2011 das Vorbehaltsurteil – mit Ausnahme eines Teils der Zinsen – aufrechterhalten. Einen Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen arglistiger Täuschung über die Turnierfolge des Pferdes hat es als unbegründet angesehen, weil eine arglistige Täuschung nicht dargelegt sei. Ein Minderungsanspruch des Beklagten wegen der Lahmheit des Pferdes sei nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Einen zunächst in erster Linie gestellten Antrag auf Zurückverweisung an das Landgericht hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 23.9.2010 zurückgenommen. Er meint zunächst, dass das Landgericht seine Rüge der Prozessfähigkeit, Vollmacht und nicht ordnungsgemäßen Vertretung der Klägerin zu Unrecht übergangen habe. Hinsichtlich des behaupteten Mangels des Pferdes vertritt er die Auffassung, das Landgericht habe nicht ohne Beweisaufnahme habe davon ausgehen dürfen, dass der am 17.4.2007 festgestellte Fesselträgerschenkelschaden des Pferdes hinten rechts nicht schon bei Abschluss des Kaufvertrages am 7.2.2007 vorhanden gewesen sei. Er habe substantiiert vorgetragen, dass dies der Fall gewesen und der Schaden jedenfalls schon angelegt gewesen sei. Es sei durch Zeugnis des Dr. B und Einholung eines tiermedizinischen Gutachtens Beweis zu erheben, dass der Fesselträgerschaden schon lange vor dem 7.2.2007 „manifest“ gewesen sei. Folglich sei er dem Kläger aufgefallen und von diesem arglistig verschwiegen worden. Der Beklagte verwehrt sich gegen die Meinung des Landgerichts, er habe dies „in´s Blaue hinein“ vorgetragen und verweist auf die erstinstanzlich von ihm vorgelegte medizinische Fachliteratur. Das Landgericht habe auch übersehen, dass es sich nicht um einen Fesselträgerschaden, sondern um einen Fesselträgerschenkelschaden gehandelt habe, bei dem eine große Rückfallgefahr bestehe. Das Landgericht habe des Weiteren auch die benannte Zeugin Z1 zu der Behauptung vernehmen müssen, dass ihr in der Probephase vor dem 7.2.2007 von der Betreuerin die Weisung erteilt worden sei, das Pferd wegen „der gerade ausgeheilten Probleme an Bein und Huf“ nicht voll zu belasten. Der Beklagte behauptet, wegen des von ihm behaupteten Mangels am Fesselträger sei eine Wertminderung des Pferdes um mindestens 60 % gegeben. Der Beklagte wiederholt seinen Vortrag dazu, dass ihm die Klägerin auch eine ungewöhnliche Turnierpause des Pferdes arglistig verschwiegen habe. Hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Aufrechnung mit Tierarztkosten in Höhe von 23.497,98 Euro habe das Landgericht die Verneinung eines Anspruches nicht auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss und Verjährung stützen dürfen, weil der Mangel arglistig verschwiegen worden sei. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie vertritt die Auffassung, das Bestreiten der Aktivlegitimation sei rechtsmissbräuchlich, weil dies im vorangehenden Urkundenverfahren unstreitig geblieben sei. Im Übrigen ergebe sich die Rechtsstellung der Klägerin als Verkäuferin aus den vorgelegten Urkunden. Das Landgericht habe jedenfalls zu Recht angenommen, dass ein Anspruch des Beklagten auf Minderung verjährt sei. Eine arglistige Täuschung über die Turniererfolge des Pferdes sei deshalb nicht gegeben. Sie verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag mit den dort vorgelegten Turnierergebnissen. Hinsichtlich des Gesundheitszustandes des Pferdes habe das Landgericht zu Recht angenommen, dass nichts dafür spreche, dass der Fesselträgerschenkelschaden schon bei Kaufvertragsabschluss vorgelegen habe. Unbestritten sei eine Ankaufsuntersuchung durchgeführt worden und der Beklagte habe nicht dargelegt, warum eine Lahmheit des Pferdes dabei nicht erkannt worden sein soll. Das Pferd sei zudem danach noch zwei Monate ohne Auffälligkeiten geritten worden. Sie vertritt die Auffassung, dass auch die Vermutung des § 476 BGB nicht zur Anwendung komme, weil der Fesselträgerschenkelschaden erstmals im Jahre 2010 vom Beklagten geltend gemacht worden sei. Sie weist schließlich auf den in § 4 des Kaufvertrages vereinbarten Gewährleistungsausschluss hin. Zudem könne der Beklagte sich nach §§ 475, 442 BGB nicht auf einen etwaigen Mangel berufen. Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung am 23.9.2011 unter anderem darauf hingewiesen, dass unklar sei, wann das Pferd dem Beklagten übergeben worden ist, und dass eine Haftung der Klägerin in Betracht komme, wenn der Fesselträgerschenkelschaden noch vor der Übergabe aufgetreten ist. Die Parteien haben daraufhin im schriftlichen Verfahren ergänzend vorgetragen. Hinsichtlich der Ankaufsuntersuchung ist danach unstreitig, dass das Pferd zunächst am 5.1.2007 (vgl. Bl. 586) vom Tierarzt Dr. C im Auftrag des Beklagten klinisch und röntgenologisch untersucht worden ist. Die Röntgenbilder wurden an den Tierarzt Dr. B, der gleichfalls vom Beklagten beauftragt wurde, zur Zweitbegutachtung übersandt. Dieser führte nach Akzeptanz der Röntgenbilder noch eine weitere klinische Untersuchung (u.a. auf Lahmheit, palpatorische Untersuchung, Herz, Augen, Lungen und Sehnen) durch. Beide Untersuchungen führten zu einem einwandfreien Ergebnis. Am Tag des danach erfolgten Vertragsschlusses, dem 7.2.2007, schloss der Beklagte zugleich einen „Ausbildungs- und Einstellvertrag“ mit der D Ltd. mit Sitz in Stadt1 mit einer monatlichen Vergütung von 1.700,- € (Anlage KK 1). Das Pferd verblieb in der Folgezeit im Stall E in Stadt2. Entweder Mitte April oder um Ostern 2007 (8./9. April 2007) teilte die Betreuerin E dem Beklagten mit, dass das Pferd ein dickes Bein habe. Zunächst beauftragte dann die Ehefrau des Beklagten den Tierarzt Dr. C mit einer Untersuchung. Mittels einer Ultraschallaufnahme stellte er am 13.4.2007 einen „akuten“ Fesselträgerschaden fest. Sodann untersuchte am 17.4.2007 Dr. B das Pferd im Stall E in Stadt2 (Korrektur vom 26.9.2011, Bl. 538 d.A.). Am 27.4.2007 zahlte der Beklagte Herrn F als Vertreter der Klägerin die erste und die 2. Kaufpreisrate und übergab drei Bankbürgschaften gemäß den kaufvertraglichen Vereinbarungen (Protokoll Bl. 76 f. d.A.). Am 1.5.2007 wurde das Pferd im Auftrag des Beklagten bzw. seiner Ehefrau zur Klinik des Dr. B nach Stadt3 verbracht. Wegen der Feststellung des Dr. B am 17.4.2007 und in der Folgezeit wird auf das bereits vorliegende Attest vom 22.10.2010 (Bl. 406 d.A.) verwiesen. Die Klägerin behauptet, sowohl Dr. C als auch Dr. B hätten nach den Behandlungen telefonisch gegenüber Herrn F erklärt, dass es sich um eine „akute Verletzung handelte, nicht um einen Vorschaden“. Herr F habe das Ergebnis der Untersuchung von Dr. C dem Beklagten in dessen Haus in Stadt4 mitgeteilt und ihm auch die Ultraschallaufnahme gezeigt. Der Beklagte habe gleichwohl, ohne Mängelrechte geltend zu machen, die Raten gezahlt und die Bankbürgschaften übergeben. Die Klägerin legt mit Schriftsatz vom 10.11.2011 eine Bestätigung des Tierarztes Dr. C vor (Anlage KK 6), in der dieser erklärt die Ultraschalluntersuchung des Pferdes am 13.4.2007 habe einen „frischen isolierten Faserschaden mit einer akuten Einblutung“ ergeben. Vorschäden habe er nicht festgestellt. Bei der Ankaufsuntersuchung am 5.1.2007 seien keinerlei klinische Erkrankungen, insbesondere Sehnenschäden festgestellt worden. In einer gleichzeitig vorgelegten Erklärung des Herrn F hierzu (Anlage KK 5) wird der im April festgestellte Schaden als „glatter Sehnenriss bezeichnet“. Wegen weiterer vorgelegter Erklärungen und Dokumente wird auf die Anlagen KK 3, 4, 7 und 8 verwiesen. Der Beklagte behauptet, es sei falsch, dass Dr. C und Dr. B im April einen akuten Fesselträgerschaden festgestellt hätten. Das genaue Gegenteil sei der Fall (Zeugnis Dr. B). Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass ihm das Pferd nicht am 7.2.2007 übergeben worden sei, weil die Klägerin ihm keinen unmittelbaren Besitz verschafft habe und ein mittelbarer Besitz als Ersatz nicht im Kaufvertrag vereinbart sei. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 10.11.2011 (Bl. 579 – 588) ihren Vortrag weiter ergänzt. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 16.12.2011 auf seine vorläufige Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf der Grundlage des in der Berufungsinstanz ergänzten Vortrages hingewiesen. Der Beklagte hat hierzu Stellung genommen: er bestreitet, die vorgelegte Bestätigung des Dr. C (Anlage KK 6) „dem Inhalt nach“ mit Nichtwissen. Am 5.1.2007 habe dieser zudem „offenbar“ die Beurteilung ohne röntgenologische und ultrasonographische Untersuchungen abgegeben, was aber erforderlich gewesen sei. Der Beklagte wiederholt seinen Antrag, ein tiermedizinisches Sachverständigengutachten einzuholen, da sich „aus dem dokumentierten Untersuchungsergebnis“ des Dr. B eine morphologische nachhaltige irreversible Veränderung lange vor dem Abschluss des Kaufvertrages“ als „Krankheitsstatus“ ergebe. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 17.2.2012 (Bl. 619 ff. d.A.) und vom 28.2.2012 (Bl. 628 ff. d.A.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses 23.3.2012 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen SV1. Wegen des Inhalts wird auf das Gutachten vom 6.9.2012 (Bl. 686 ff. d.A.) sowie dessen schriftliche Erläuterung vom 10.12.2012 (Bl. 811 ff. d.A.) verwiesen. Der Sachverständige hat seine Begutachtung ohne die Ultraschallaufnahmen, die von Dr. C am 13.4.2007 angefertigt worden sind, vorgenommen. Sie sind ihm aus ungeklärten Gründen trotz zweifacher Aufforderung nicht zugesandt worden. Die Parteien haben hierzu Stellung genommen. Der Beklagte sieht seinen Vortrag bestätigt, dass die eingetretene frische Einblutung ein „Rezidiv“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kaufrechtlichen Gewährleistung sei. Es sei ausreichend, wenn der Mangel dem Grunde nach vorhanden sei. Hilfsweise für den Fall einer anderen Beurteilung durch das Gericht hat er die mündliche Anhörung des Sachverständigen beantragt. Die Klägerin vertritt die Einschätzung, dass die frische Einblutung am Fesselträgerschenkel auch durch einen plötzlichen Schlag mit einem stumpfen Gegenstand oder ein Austreten des Pferdes nach dem 7.2.2007 verursacht worden sein könne. Der Sachverständige sehe dementsprechend auch nur die „abstrakte Möglichkeit“, dass der Schaden bereits am 7.2.2007 vorhanden gewesen sein könne. Sie verweist abschließend auf die Regelung in § 5 des Kaufvertrages, wonach eine Vermutung der Mängelfreiheit des Pferdes vereinbart ist, wenn sich ein Mangel nicht binnen sechs Wochen zeige. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil das Vorbehaltsurteil zu Recht aufrechterhalten, wobei die im Urteilstenor fehlende Aufhebung des Vorbehalts hinreichend in den Gründen zum Ausdruck kommt. Der Klägerin steht gegen den Beklagten nach § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Kaufvertrag ein Restkaufpreisanspruch für das Pferd „A“ in Höhe von 50.000,- € zu. 1. Einwendungen gegen die Aktivlegitimation der Klägerin für Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom 7.2.2007 kann der Beklagte nicht mehr geltend machen. Soweit der Beklagte die Geschäftsfähigkeit der Klägerin und ihre wirksame Vertretung bei Abschluss des Kaufvertrages durch die G und diese wieder durch Herrn F in Zweifel zieht, ist dies im Nachverfahren des Urkundenprozesses nicht mehr zu prüfen. Das Gericht ist im Nachverfahren an das Vorbehaltsurteil gebunden soweit es nicht auf den Beschränkungen der Beweismittel im Urkundenprozess beruht. Das Landgericht hat in dem rechtskräftig gewordenen Vorbehaltsurteil vom 18.2.2010 angenommen, dass der Klägerin der Kaufpreisanspruch aufgrund der vorgelegten Kaufvertragsurkunde zusteht. Der Beklagte hat Einwendungen gegen das Bestehen und die wirksame Vertretung der Klägerin erstmals im Berufungsverfahren erhoben und diese sind vom Berufungsgericht im Hinweisbeschluss vom 1.7.2010 (Bl. 166 ff.) als nicht erheblich erachtet worden. Der Beklagte hat daraufhin seine Berufung gegen das Vorbehaltsurteil im Termin zurückgenommen. Dass die vom Beklagten nunmehr bestrittene Geschäftsfähigkeit der Klägerin wie auch ihre wirksame Vertretung im Vorbehaltsurteil nicht berücksichtigt wurde, beruht nicht auf den dem Beschränkungen der Beweismittel im Urkundenprozess. Dasselbe gilt für die Prozessfähigkeit der Klägerin und weitere Prozessvoraussetzungen (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 31. Aufl., § 600 Rz. 4). 2. Dem Beklagten stehen gegenüber dem Restkaufpreisanspruch keine rechtsvernichtenden Einwendungen wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit des Pferdes zu. a) Der Beklagte hat den Kaufvertrag nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung über den Fesselträgerschenkelschaden nach § 123 Abs. 1 BGB angefochten. Einer wirksamen Anfechtung steht bereits entgegen, dass der Beklagte die Anfechtungsfrist des § 124 BGB von einem Jahr versäumt hat. Die Erklärung der Anfechtung ist erst im Schriftsatz vom 8.11.2010 (Bl. 240 d.A.) erfolgt. Dem Beklagten war jedoch spätestens seit der Untersuchung des Dr. B vom 17.4.2007 und dessen klinischer Untersuchungen im Mai 2007 bekannt, dass das Pferd einen Fesselträgerschenkelschaden hatte (vgl. Attest Bl. 406 f.). Damit kannte der Kläger alle Umstände, aus denen er eine arglistige Täuschung über einen schon bei Vertragsschluss vorhandenen Mangel herleitet. Auch die von ihm angeführten Indizien für ein Vorhandensein des Mangels vor dem Offenbarwerden im April 2007 (etwa Äußerungen der Frau E gegenüber seiner Tochter) waren ihm jedenfalls schon im Jahr 2007 bekannt. Damit war bei Anfechtung die Jahresfrist versäumt. Darüber hinaus hat der Beklagte auch nicht beweisen können, dass das Pferd bei Vertragsschluss den genannten Fesselträgerschenkelschaden oder eine verursachende Vorschädigung aufgewiesen hat (dazu unter b). b) Dem Beklagten steht gegenüber dem Restkaufpreisanspruch auch nicht die Einrede der Minderung wegen eines Mangels des Pferdes zu. aa) Die Einrede der Minderung gegenüber dem Restkaufpreisanspruch wäre allerdings - entgegen der Meinung des Landgerichts – nicht verjährt. Nach § 438 Abs. 4 S. 2 und Abs. 5 BGB nämlich kann der Käufer, der den Kaufpreis noch nicht oder nicht vollständig bezahlt hat, die Zahlung des Restkaufpreises auch nach Ablauf der Verjährungsfrist insoweit verweigern, als er aufgrund des Rücktrittes oder der Minderung dazu berechtigt sein würde. Im Gegensatz zu § 478 BGB in der Fassung vor dem 1.1.2002 muss er den Mangel nicht innerhalb der Verjährungsfrist anzeigen. Der Beklagte hat sich hier zwar zunächst auf einen Rücktritt berufen, aus seinem späteren Verhalten ergibt sich jedoch, dass er die Einrede der Minderung geltend macht. Denn er will das Tier weiter behalten und hat sich auf eine Minderung des Kaufpreises von mindestens 350.000,- € berufen. bb) Der einredeweisen Geltendmachung des Minderungsrechts wegen eines Sachmangels steht nicht der von den Parteien in § 4 des Kaufvertrages vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen. Denn dieser Gewährleistungsausschluss ist jedenfalls in Bezug auf die Rechte auf Rücktritt und Minderung wegen eines Mangels nach § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag handelt es sich nämlich um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 BGB. Die Klägerin hat nach ihrer im Namen enthaltenen Geschäftsbezeichnung, nach ihrer Eigenschaft als juristischer Person und deren Geschäftszweck als Unternehmerin gehandelt. Nach der Bezeichnung „…“ und des Statuts der Klägerin als Kapitalgesellschaft nach panamesischen Recht ist davon auszugehen, dass die Haltung und auch der Verkauf des Pferdes zum Unternehmensgegenstand der Klägerin gehörten, auch wenn im auszugsweise vorgelegten Register von Panama ein Unternehmensgegenstand nicht angegeben ist. Für den Begriff des Unternehmers im Sinne von § 14 GBG ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin im „internationalen Pferdehandel“ tätig ist. Ausreichend ist, dass die Haltung oder der Verkauf von Pferden dauerhaft, planmäßig gegen Entgelt erfolgt. Davon ist selbst dann auszugehen, wenn die Klägerin eigens für die Haltung des Pferdes „A“ gegründet worden ist und nur dieses Tier im Besitz gehabt hat (Vortrag im Schriftsatz vom 7.2.2013). Dies und die Dauer seit der Gründung im Jahr 2000 zeigt ein planmäßiges und dauerhaftes Wirtschaften im Interesse der Gesellschafter. Darauf deutet auch die professionelle Gestaltung der hier geschlossenen Verträge. Auf eine Gewinnerzielung kommt es nicht an. Der Beklagte hat als Privatperson im Sinne von § 13 BGB gekauft. Gegen beide Einschätzungen durch das Gericht im ersten Verhandlungstermin haben die Parteien auch keine eine anderweitige Beurteilung rechtfertigenden Umstände vorgetragen. cc) Ein Minderungsanspruch des Beklagten nach den §§ 434, 437 Nr. 2, 441 BGB besteht jedoch deshalb nicht, weil das verkaufte Pferd bei Gefahrübergang nicht mangelbehaftet im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB war. Die Klägerin konnte die gegen sie sprechende Vermutung, dass der Anfang April 2007 bei dem Pferd aufgetretene Fesselträgerschenkelschaden bei Gefahrübergang am 7.2.2007 schon vorhanden war, widerlegen. Der Beklagte konnte andererseits nicht beweisen, dass diese Verletzung des Pferdes auf einer schon bei Gefahrübergang vorhandenen Vorschädigung beruhte. (1) Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Pferdes ist der 7.2.2007 und nicht erst der Zeitpunkt der Verbringung des Pferdes zum Beklagten bzw. in die Obhut des von ihm beauftragten Dr. B Ende April/Anfang Mai 2007. Der Gefahrübergang tritt nach § 446 BGB zwar grundsätzlich mit der Übergabe der Kaufsache an den Käufer ein. Dies erfordert aber nicht notwendig die Einräumung des unmittelbaren Besitzes. Vielmehr kann eine Übergabe auch dadurch erfolgen, dass dem Käufer auf Veranlassung des Verkäufers der mittelbare Besitz an dem Kaufgegenstand verschafft wird, sofern dies beim Kauf oder später vereinbart wird (Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 446 Rz. 13 i.V.m. § 433 Rz. 13). Die Parteien haben hier durch die in § 6 des Vertrages abgegebene Erklärung, der Verkäufer übergebe „hiermit das Pferd dem Käufer“ in Verbindung mit dem am gleichen Tag zwischen den Beklagten und der D Ltd. mit Sitz in Stadt1 geschlossenen „Ausbildungs- und Einstellvertrag“ (Anlage KK 1), der in der Folgezeit auch durchgeführt wurde, dem Beklagten mittelbaren Besitz an dem Pferd eingeräumt. Dieser Vertrag begründete ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen der D Ltd. und dem Beklagten im Sinne des § 868 BGB, denn die D Ltd. ist nach dem Vertrag zur Unterstellung und Pflege des Tieres dem Beklagten gegenüber verpflichtet. Der Erlangung des mittelbaren Besitzes steht nicht entgegen, dass das Stallgelände, in dem sich das Pferd befand und weiter befinden sollte, nach dem Vortrag des Beklagten der Zeugin E gehörte. Schon nach dem Vertragstext kann davon ausgegangen werden, dass die Zeugin E ihrerseits der D das Gelände zur Verfügung stellt. Es ist nämlich vereinbart, dass „das bisher erfolgte Training in Zusammenarbeit mit Frau E…“ fortgesetzt werde. Zudem sind Training, Reiten und Unterricht Bestandteil der nach dem Vertrag zu zahlenden Gesamtvergütung. Dass der Abschluss dieses Vertrages und damit die Einräumung des mittelbaren Besitzes auf Veranlassung der Verkäuferin erfolgte ergibt sich einerseits daraus, dass die D Ltd. von derselben Person, F, vertreten wurde wie beim Kaufabschluss am selben Tag die Klägerin und andererseits konkludent aus der Erklärung in § 6 Abs. 2 des Kaufvertrages, weil eine andere, dort gemeinte Form der Übergabe nicht ersichtlich ist. Der Beklagte schließlich hat den Willen zur Übernahme der Gefahr für das Pferd auch dadurch dokumentiert, dass er bereits Ende Januar eine Pferdelebensversicherung auf „A“ abgeschlossen hatte (vgl. Anlage KK 3). (2) Die Klägerin trifft nach § 476 BGB die Beweislast dafür, dass der innerhalb von 6 Monaten nach der Übergabe des Tieres, nämlich spätestens bei den Untersuchungen durch Dr. C am 13.4.2012 und durch Dr. B am 17.4.2007 offenbar gewordene Fesselträgerschenkelschaden am 7.2.2007 noch nicht vorlag. Die abweichende Vermutungsregelung in § 5 des Kaufvertrages ist nach § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Der Fesselträgerschenkelschaden stellt, was die Parteien auch nicht in Zweifel ziehen, einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB dar, weil die Eignung des Tieres als Dressurpferd eine von den Parteien vorausgesetzte Beschaffenheit war und das Pferd mit diesem, allerdings heilbaren Schaden jedenfalls eine erhebliche Zeit nicht als Dressurpferd eingesetzt werden konnte. Es ist nach den vorgelegten ärztlichen Berichten des Dr. B im Jahr 2007 auch tatsächlich nicht bei Turnieren eingesetzt worden. Folglich wird nach § 476 BGB vermutet, dass dieser Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, wenn diese Vermutung nicht mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. § 476 BGB ist grundsätzlich auch auf den Tierkauf anzuwenden (BGHZ NJW 2006, 2250 ). Jedoch ist bei Tierkrankheiten unter Berücksichtigung der Besonderheiten der natürlichen Gegebenheiten des Tieres (Anlagen, Alter) und seiner Haltung (Ernährung, Pflege, Belastung) die Prüfung in besonderer Weise von Bedeutung, ob die Vermutung mit der Art des Mangels, also der Krankheit oder des Schadens, unvereinbar ist und deshalb nach § 476, 2.Hs. BGB die Vermutung nicht eingreift (BGH a.a.O.). Bei dem Fesselträgerschenkelschaden handelt es sich nicht um einen Mangel, der nach seiner Art mit der Vermutung nicht vereinbar ist. Das wäre nur der Fall, wenn die Krankheit typischerweise jederzeit auftreten kann (BGH NJW 2006, 2250 unter Rz. 26). Bei der Beurteilung sind die Besonderheiten zu berücksichtigen, die sich aus dem Verlauf von Krankheiten bei Tieren ergeben. Deshalb ist eine nach der Art der Krankheit differenzierende Beurteilung geboten (BGH a.a.O. Rz. 27 f.). So hat der Gesetzgeber darauf hingewiesen, dass beispielsweise bei Infektionskrankheiten die Vermutung nicht mit der Art der Krankheit vereinbar sein dürfte (Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 14/6040, S. 245). Ein Fesselträgerschenkelschaden kann sich sowohl erst langsam entwickeln und deshalb im Kern schon am 7.2.2007 vorhanden gewesen sein. Er kann aber durch ein plötzliches Ereignis entstehen. Dieses Fachwissen ist bereits hinreichend in dem vom Beklagten in Kopie vorgelegten Auszug aus dem ärztlichen Lehrbuch (Sashak, Adams´s Lahmheit bei Pferden, 4. Aufl., S. 584, Bl. 344 d.A.) dokumentiert, dem auch die Klägerseite nicht widersprochen hat. Danach kann eine „Ruptur des Fesseltragapparates“ sowohl auf eine extremen Überdehnung des Fesselgelenks als auch auf einer zuvor bestehenden Erkrankung der Gleichbeine und der distalen Gleichbeinbänder beruhen. Darüber hinaus hat der Sachverständige SV1 überzeugend dargestellt, dass der Fesselträger wie auch die Fesselträgerschenkel sowohl durch eine akutes Trauma bei einem Unfall oder einer Überdehnung geschädigt werden können als auch, besonders bei Sportpferden, durch eine chronische Überbeanspruchung eine allmähliche Schädigung der dortigen Sehnenfasern erfolgen kann (schriftliches Gutachten S. 6 f.). cc) Die Klägerin hat den ihr obliegenden Vollbeweis (BGH, a.a.O., Rz. 31) dafür, dass der Fesselträgerschenkelschaden bei Übergabe der Pferdes am 7.2.2007 noch nicht vorhanden war, nach Überzeugung des Berufungsgerichts geführt. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin diesen Beweis bereits durch die Ergebnisse der vor dem Verkauf durch den Tierarzt Dr. C Anfang Januar und den Tierarzt Dr. B durchgeführten Untersuchungen (sog. Ankaufsuntersuchungen), auf deren Ergebnis auch im Kaufvertrag in § 1 Bezug genommen worden ist, erbracht hat. Dass beide Ärzte zu der Einschätzung kamen, dass das Pferd keine Krankheiten oder Verletzungen aufweise, kann zwar für eine solche Beweisführung ausreichen. Im konkreten Fall bestehen daran aber Zweifel, weil die Ärzte das Pferd lediglich klinisch und röntgenologisch untersucht haben und keine Ultraschalluntersuchung des Fußes vorgenommen oder eine Computertomographie erstellt haben. Es ist aber offen, ob eine etwa schon im Ansatz vorhandene Ursache für den späteren Fesselträgerschenkelschaden ohne solche zusätzliche Untersuchungen erkennbar war. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis jedoch aufgrund der Begutachtung durch den Sachverständigen erbracht. Nach den gut nachvollziehbaren, detailreich erläuterten und deshalb überzeugenden Ausführungen Sachverständigen SV1, an dessen Fachkunde keine Zweifel bestehen, hat die bei dem Pferd um den 7./.8.4.2007 aufgetretene Lahmheit, bei Übergabe am 7.2.3007 noch nicht vorgelegen. Der Sachverständige hat diese Lahmheitserscheinung anhand der Röntgen- und Ultraschalbilder, die Dr. B am 2.5.2007 angefertigt hat, als Verdickung von im Sehnenbereich des Fesselträgers und Schwellung des lateralen Fesselträgerschenkels beschrieben (Gutachten S. 3 f.), die Beschreibung von Dr. C vom 13.4.2007 als Defekt mit einer frischen Einblutung übernommen und zusammenfassend als Läsion bezeichnet. Der Sachverständige sodann die Einschätzung dargestellt, dass dieser Befund mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit am 7.2.2007 noch nicht vorgelegen hat, weil die Lahmheit sonst bei Schrittbewegungen oder durch eine Entlastung/Schonbehandlung des Beines (durch das Pferd) in Ruhestellung erkennbar gewesen wäre. Spätestens im Trab wäre die Lahmheit auch für Laien erkennbar gewesen (Gutachten S. 4 – 6). Allerdings hat der Sachverständige es für überwiegend wahrscheinlich gehalten, dass diese Läsion/Lahmheit ihrerseits auf einer pathologisch-anatomischen Veränderung des äußeren Fesselträgers beruht, die als Vorschädigungsmuster schon länger vorhanden gewesen ist (Gutachten S. 6 – 9). Die von Dr. C nach Eintritt der Lahmheit beschriebene „akute Einblutung“ weise nämlich auf einen chronischen entzündlichen Verlauf hin. Dies deshalb, weil in der Fessel normalerweise keine Blutgefäßversorgung vorhanden sei. Bei früheren, unbemerkten Mikroläsionen könne Blut eindringen und dort verwachsen. Wenn der Fesselträger so geschwächt sei, könne bei verhältnismäßig normaler Belastung dann einer größere Läsion mit Einblutung eintreten. Es sei deshalb wahrscheinlich, dass der Fesselträgerschenkel des Pferdes bereits länger, subklinisch und inapparent geschädigt gewesen sei. Nach der vom Sachverständigen genannten ständigen Gefahr, des Eintritts einer akuten Läsion schon bei normaler Belastung, dürfte zwar kein Zweifel bestehen, dass das hier verkaufte hochwertige Dressurpferd mit der genannten Vorschädigung durch Mikroläsionen als mangelhaft angesehen werden müsste. Der Sachverständige vermochte jedoch keine Feststellung dazu zu treffen, dass dieser Zustand bereits bei Übergabe am 7.2.2007 vorhanden war. Er hat ausgeführt, dass eine „sichere Rückdatierung“ der eventuellen chronischen Veränderungen des Fesselträgerschenkels nicht möglich sei (Gutachten S. 9 f.). Er hat dies gut nachvollziehbar damit begründet, dass zwischen dem 7.2.2007 (Übergabe) und dem 13.4.2007 (erste Untersuchung nach Eintritt der Lahmheit) „repetierende Überlastungstraumata“ als Ursache der akuten Läsion gesetzt worden sein können. Damit steht in Übereinstimmung, dass das Pferd unstreitig in dieser Zeit auf dem Hof E trainiert worden ist. Eine sichere Feststellung wäre nach Einschätzung des Sachverständigen nur möglich, wenn Ultraschallbefunde zum 7.2.2007 vorliegen würden, was jedoch nicht der Fall ist. In dieser Situation, dass eine chronische Vorschädigung des Pferdes, die überwiegend wahrscheinlich zu der innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe aufgetretenen Lahmheit geführt hat, zum Übergabezeitpunkt zwar möglicherweise oder sogar wahrscheinlich, aber nicht sicher feststellbar ist, greift zugunsten des Beklagten nicht die Vermutung des § 476 BGB ein. Nach der vom Bundesgerichtshof in mehreren Urteilen (BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2259; BGH NJW 2006, 434 unter Rz. 19; BGH NJW 2006, 2250 unter Rz. 21) vertretenen Auslegung des § 476 BGB bezieht sich die Vermutung ausschließlich auf den konkreten Mangel, der sich innerhalb der Sechsmonatsfrist gezeigt hat. Dies ist hier die um den 7./8.4.2007 aufgetretene Lahmheit durch Läsion am Fesselträger. Die Vermutung bezieht sich nicht auch darauf, dass die Mangelursache, auf der der aufgetretene Mangel beruht, schon bei Gefahrübergang vorhanden war. Wenn die Ursache des Mangels ihrerseits eine vertragswidrige Beschaffenheit darstellt, muss deshalb festgestellt werden können, dass diese schon bei Gefahrübergang vorlag (BGH NJW 2006, Rz. 19). Diese Ursache im Sinne eines. „latenten Mangel“ bildet hier das vom Sachverständigen SV1 als „Vorschädigungsmuster“ bezeichnete Vorhandensein von Mikroläsionen im Fesselträgerschenkel (chronische Vorschädigung des äußeren Fesselträgers), von denen nicht festgestellt werden kann, dass sie am 7.2.2007 dem Pferd bereits anhafteten. Die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs ist zwar in der Literatur umstritten (Zustimmend: Soergel/Wertenbruch, BGB, 13. Aufl., § 476 Rz. 9. Ablehnend: Bamberger/Faust, BGB, 3. Aufl., § 476 Rz. 9 – 13; MünchKomm-BGB/Lorenz, 6. Aufl., § 476 Rz. 4). Das Berufungsgericht erachtet sie jedoch als zutreffend. Zum einen steht diese Auslegung des § 476 BGB eher in Einklang mit dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 der VerbrGüterKRL. Denn danach wird nur vermutet, dass die „Vertragswidrigkeiten“, die binnen sechs Monaten nach Lieferung „ offenbar werden“ bereits zum Zeitpunkt der Lieferung bestanden. Zum anderen entspricht dieses engere Verständnis von der Reichweite der Vermutungswirkung eher dem Zweck der Vermutung, die den schlechteren Beweismöglichkeiten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer Rechnung tragen soll. Beruht der „offenbar gewordene“ Mangel nämlich, wie hier und vergleichbaren Fällen, auf einer „latenten“ sich noch nicht zu einer Schädigung oder Gebrauchsbeeinträchtigung ausgewachsenen Ursache, die nur schwer erkennbar ist, so hat der Unternehmer im Regelfall auch keine besseren Erkenntnismöglichkeiten als der Verbraucher. Die vom Beklagten für die Behauptung, der Fesselträgerschenkelschaden sei im Februar 2007 „im Sinne einer morphologisch irreversiblen Veränderung“ schon latent vorhanden gewesen, weiterhin angebotenen Beweise waren nicht zu erheben. Das gilt zunächst für die vom Beklagten angebotene Vernehmung des Zeugen Dr. B, für die Behauptungen, dass es sich bei dem Fesselträgerschaden um „ein altes Geschehnis“ handele, dass die beiden Tierärzte nach dem Auftreten des Fesselträgerschenkelschadens diesen nicht als „akut“ bezeichnet hätten, sondern das Gegenteil sei der Fall gewesen und dass der Fesselträgerschaden bereits „chronifiziert“ gewesen sei. Der Zeuge Dr. B hat solche Tatsachen in seinem Attest vom 22.12.2010 nicht bekundet. Konkrete über dieses Attest hinausgehende Kenntnisse und Feststellung des Zeugen hat der Beklagte nicht behauptet. Er hat insbesondere auf Nachfrage des Gerichts nicht geltend gemacht, den Zeugen nach der Ausstellung des genannten Attestes befragt und dabei weitere Tatsachen erfahren zu haben. Die zuletzt, nach wechselndem Vortrag zum Zeitpunkt aufgestellte Behauptung, die damalige Betreuerin E habe das mit der Tochter des Beklagten nach dem 7.2.2007 wöchentlich am Wochenende „angedachte“ Training mit dem Pferd drei bis viermal abgesagt, weil das Pferd „etwas am Huf“ habe, stellt keinen Anhaltspunkt für ein Vorliegen der Vorschädigung bereits am 7.2.2007 dar. Es handelt sich zunächst einmal um einen recht vagen Hinweis, der deshalb wenig aussagekräftig ist. Vor allem aber bezieht er sich auf die Zeit nach der Übergabe, so dass er die entscheidende Rückdatierung auf den 7.2.2007 nicht zulässt. Zudem lässt der Beklagte offen, wie denn der Umgang mit dem Pferd an den anderen Wochenenden in den rund zwei Monaten bis zum 8./9.4.2007 war. Offenbar war an diesen Wochenenden ein Training problemlos möglich. c) Dem Beklagten steht nach dem Ergebnis zu b) auch der hilfsweise von ihm, nach dem Verständnis der Berufungsgerichts allgemein für den Fall der Begründetheit der Restkaufpreisforderung, zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Erstattung der Heilbehandlungskosten für das Pferd in Höhe von 23.497,98 € (Rechnungen Dr. B, Bl. 304 ff. d.A.) nicht zu. Denn auch ein Schadensersatzanspruch aus den §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB setzt das Bestehen eines Mangels bei Gefahrübergang voraus. Ein solcher Anspruch wäre zudem deshalb nicht gegeben, weil ein Schadensersatzanspruch in § 4 des Kaufvertrages wirksam ausgeschlossen worden ist, denn nach § 475 Abs. 3 BGB gilt das Verbot der vertraglichen Abbedingung von Gewährleistungsansprüchen nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung von Ansprüchen auf Schadensersatz. III. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Zulassung der Revision war geboten, weil das Berufungsgericht der Rechtssache im Hinblick auf die Reichweite der Vermutungswirkung nach § 476 ZPO grundsätzliche Bedeutung beimisst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die genannten Entscheidung Bundesgerichtshof behandeln die Rechtsfrage, sich ob sich die Vermutung neben dem aufgetretenen „akuten Mangel“ auch auf einen diesen verursachenden „latenten Grundmangel“ der Kaufsache erstreckt nur am Rande. Mit der gegenteiligen Auffassung in der Kommentarliteratur hat sich der Bundesgerichtshof bislang nicht auseinandergesetzt. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob die bisher zu Kraftfahrzeugen ergangenen Entscheidungen in gleicher Weise auf Tiere im Bezug auf verschiedene Phasen einer Verletzung/Krankheit übertragbar sind. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.