4 U 154/03

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.6.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 5. Zivilkammer - teilweise abgeändert: Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 18.872,81 Euro nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 29.1.2001 sowie 153,39 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2005 zu zahlen. Die Beklagten werden ferner verurteilt, an die Klägerin 10.000,- Euro Zug um Zug gegen Beseitigung der unzureichenden Abdichtung der Fliesenplatten an der Kelleraußentreppe gegen Hauswand und Stützmauer gemäß dem Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 9.12.2004 (unter 3.15 S. 17 f.) zu zahlen. Im Umfang von 4.284,69 Euro wird die Klage unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten abgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht im Umfang von 38.725,50 € sowie betreffend die Klageerweiterung um 153,39 Euro neu verhandelte Berufung ist in der Sache lediglich in Höhe von 33.157,50 Euro entscheidungsreif. Insoweit war über die Berufung nach § 301 Abs. 1 ZPO durch Teilurteil zu erkennen. Die Berufung der Beklagten hinsichtlich des entscheidungsreifen Teils in Höhe 4.284,69 Euro begründet, in Höhe von 10.000,- Euro nur teilweise begründet, weil sie nur Zug um Zug zur Zahlung zu verurteilen sind, und in Höhe von 18.872,81 Euro unbegründet. Im Umfang von 5.568,- Euro, in welchem einen Gegenanspruch auf Kostenvorschuss für einen Mangel am Dachfenster im Obergeschoss zur Aufrechnung gestellt ist, bedarf es einer Beweiserhebung. I. Die Klage ist dahin auszulegen, dass die Klägerin ursprünglich nicht 42.392,07 Euro, sondern 42.492,07 Euro beantragt hat. Die Abweichung um 100,- Euro in der Klageschrift beruht auf einem offensichtlichen Schreibfehler. Die Umrechnung der letzten Forderungsberechnung vom 15.8.2001 von 83.107,28 DM in Euro ergibt 42.492,07 Euro. Dieser Betrag ist in der Klageschrift auch als Streitwert angegeben. Nachdem über die Klage in Höhe von 3.766,57 Euro durch Senatsurteil vom 14.1.2004 rechtskräftig entschieden ist, betrug die Klageforderung (bis zur Erweiterung vom 15.11.2004 unten III.) 38.725,50 Euro. II. Den Beklagten stehen gegenüber der bisherigen Klageforderung von 38.725,50 € aufrechenbare Gegenansprüche auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme zur Beseitigung von Mängeln (§ 13 Nr. 5 (2) VOB/B) in Höhe von 4.284,69 Euro zu (unten 2.). In Höhe von 10.000,- € steht ihnen ein Zurückbehaltungsrecht zu, weil die Klägerin hinsichtlich der Beseitigung eines Mangels (Pos. 9) ihr Recht zu Nachbesserung nicht verloren haben (unten 2. g) ). 1. Soweit die Beklagten gegenüber dem Vergütungsanspruch einen Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten für die Positionen 1. Garagentore (1.800,- €), 2. Lampen im Flur beschädigt (400,- €), 11. Fenster Heizungsraum (100,- €), 16. Deckendurchbruch Heizungskeller (100,- €), darin enthalten Verputz Treppe Untergeschoss (100,- €), 19. Verputz Nordfassade und 20. Außensparren (150,- €) verlangen steht dem die rechtskräftige Verteilung durch das Senatsurteil vom 14.1.2004 in Höhe von 3.766,57 € entgegen, das insoweit vom Bundesgerichtshof nicht zur Revision angenommen worden ist. Im Senatsurteil ist die behauptete Minderungsvereinbarung als bestritten und deswegen der Beweisantritt und die Mängelrügen insgesamt deswegen als verspätet angesehen worden. Damit sind sämtliche konkurrierenden Zahlungsansprüche der Beklagten wegen dieser Mängel rechtskräftig aberkannt (§ 322 Abs. 2 ZPO). 2. Hinsichtlich der übrigen Mängel steht den Beklagten teilweise ein Anspruch auf Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln im Wege der Ersatzvornahme aus § 13 Nr. 5 (2) VOB/B zu. Sie haben erklärt, nunmehr Ersatzvornahme zu begehren und nach Einholung des Gutachtens SV1 auch erklärt, insoweit einen "Einbehalt" geltend zu machen (Schriftsatz vom 31.10.2005 S. 2). Dies ist dahin auszulegen, dass sie lediglich Kostenvorschuss beanspruchen und nicht feststehende Ersatzvornahmekosten. Dies ist auch interessengerecht, weil der Sachverständige SV1 ausgeführt hat, er gebe nur grobe Schätzungen mit einer Schwankungsbreite von +/- 30 % ab (Gutachten unter 4.0). Die Voraussetzung des Verzugs der Klägerin mit der Mangelbeseitigung ist - mit Ausnahme von Pos. 9 - gegeben, weil die Klägerin bei den Abnahmeterminen und durch Schreiben der Beklagten vom 24.5.2002 vergeblich zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden ist. Im Einzelnen gilt folgendes: a) Für mangelhaft ausgeführte Maler- und Tapeziererarbeiten (Pos. 3.) können die Beklagten voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.463,49 Euro beanspruchen. Der Sachverständige hat unter 3.01 bis 3.09 seines Gutachtens die behaupteten Mängel nachvollziehbar, wenn auch in geringerem Umfang als von den Beklagten behaupteten bestätigt und die Kosten zur Beseitigung auf 2.460,- € zzgl. MwSt geschätzt. Die Klägerin wendet jedoch zu Recht ein, dass davon ein Betrag von 160,- € unberücksichtigt bleiben muss, weil die Parteien hinsichtlich des Fitnessraums (3.06, 2. Absatz) bereits vorgerichtlich eine Minderung in dieser Höhe vereinbart haben. Von dem sich danach einschließlich MwSt ergebenden Betrag von 2.668,- € ist jedoch ein Betrag von 204,51 € abzuziehen, weil die Klägerin für die teilweise sichtbaren Tapetenstöße in der Berechnung vom 15.8.2001 (Bl. 78 d.A.) von der Schlussrechnung bereits einen Betrag von 400,- DM (204,51 €) als freiwillige Minderung abgezogen hat Damit ergibt sich ein Vorschussanspruch in Höhe von 2.463,49 €. Die Beklagten können für diese Mängel der Maler- und Tapeziererarbeiten nicht die höheren Beseitigungskosten aufgrund der beiden Angebote A vom 23.8.2005 und dessen Rechnung vom 9.11.2005 beanspruchen. Soweit die Beklagten mit den beiden Angeboten vom 23.8.2005 höhere Kosten als sie vom Sachverständigen geschätzt wurden zu belegen versuchen, vermag dies nicht zu überzeugen. Nach den Angeboten ist eine vollständige Neutapezierung sämtlicher Wände vorgesehen. Demgegenüber hat der Sachverständige SV1 es ganz überwiegend für ausreichend erachtet, wenn die Mängel ausgebessert werden. Mit Ausnahme des Dielenbereich genüge es die Tapetenstöße mit einem Nahtroller anzudrücken oder zuzuschwemmen oder die Neutapezierung auf bestimmte Ecken zu beschränken. Dies erscheint angesichts dessen, dass die Mängel nach den vom Sachverständigen angefertigten Fotos nicht umfangreich und schwerwiegend sind, überzeugend. Hinsichtlich des Angebotes Nr. ... vom 23.8.2005 über 10.985,73 € ist schließlich darauf hinzuweisen, dass sich die dort aufgeführten Leistungen weitgehend mit denen der Rechnung vom 9.11.2005 überschneiden (Kellerflure und Arbeitszimmer sowie Sockelleisten) und die Kosten von den Beklagten insoweit doppelt geltend gemacht werden. Hinsichtlich der gemäß Rechnung vom 9.11.2005 von den Beklagten inzwischen ausgeführten Arbeiten im Keller steht ihnen ein höherer Anspruch auch aus dem Gesichtspunkt endgültiger Ersatzvornahmekosten nicht zu. Die Beklagten haben hier gleichfalls entgegen der Beurteilung des Gutachters eine vollständige Neutapezierung ausgeführt. Die Klägerin weist zudem zu Recht darauf hin, dass Glasfasertapete statt vorhandener Rauhfaser angebracht wurde. b) Für die Lackschäden an der Garagentür zum Garten und die fehlende zweite Lackierung des Rahmens (Pos. 4.) können die Beklagten nach der von den Parteien nicht angegriffenen Schätzung des Sachverständigen 120,- € zzgl. MwSt beanspruchen. c) Für den Riss in der Acrylbadewanne, dessen Beseitigungskosten der Sachverständige auf 200,- € geschätzt hat, können die Beklagten Ersatzvornahmekosten aus Rechtsgründen nicht beanspruchen. Die Beklagten haben behauptet, die Klägerin habe diesen Riss im Rahmen anderweitiger Mängelbeseitungsarbeiten verursacht. Die Klägerin hat jedoch bestritten, dass dieser Riss von ihr verursacht worden ist. Die Beklagten haben auch im nachgelassenen Schriftsatz hierzu keinen Beweis angetreten. d) Hinsichtlich des Waschbeckens im Bad des Obergeschosses, in welchem sich nach der Behauptung der Beklagten die Ausläufe nicht verschließen lassen (Pos. 6), hat der Sachverständige keinen Mangel feststellen können. Die Ausläufe seien nach Beseitigen der Haarreste verschließbar. e) Die vorhandenen Granitplatten vor der Haustür und der Kelleraußentreppe (Pos. 7) sind nicht mangelhaft. Der Sachverständige SV1 hat lediglich festgestellt, dass unpolierte Granitplatten verwendet wurden und diese nur dann als mangelhaft angesehen, wenn polierte Platten vereinbart worden wären. Ausweislich der Baubeschreibung haben die Parteien über die Art der Granitplatten keine besondere Vereinbarung getroffen. f) Für die Reparatur der Haustürüberwachungsanlage (Pos. 8), auf welcher auch nach der Feststellung des Sachverständigen kein Bild der sich an der Haustür ankündigenden Person erschien, steht den Beklagten der von ihnen aufgewendete Betrag von 208,80 € inkl. MwSt (Rechnung B vom 23.9.2005) als endgültige Kosten der Ersatzvornahme zu. Der aufgewendete Betrag liegt noch unterhalb der vom Sachverständigen geschätzten Kosten. g) Hinsichtlich Stützmauer und der Fliesen an der Kelleraußentreppe (Pos. 9) ist zu unterscheiden: Für die quer zum Mauerwerk verlaufenden Risse steht den Beklagten ein Vorschuss auf die Beseitigungskosten in Höhe von 800,- € zu. Der Sachverständige hat festgestellt, dass deren Ursache im Schwindvorgang des Porotonmauerwerks liegt. Dieser sei jedoch abgeschlossen und deshalb ein Neuverputz, dessen Kosten mit 800,- € zzgl. MwSt zu veranschlagen sei, ausreichend. Des weiteren hat der Sachverständige festgestellt, dass sich die Fliesenplatten auf der Treppe lösen. Ursache sei deren unzureichende Abdichtung zur Hauswand und zur Stützmauer. Die Treppenanlage sei völlig neu herzustellen. Die Beklagten haben sich diesen bislang nicht vorgetragenen Mangel nunmehr zu Eigen gemacht. Sie haben jedoch bislang der Klägerin, die diesen Mangel nicht bestreitet, noch keine Gelegenheit eingeräumt, den Mangel zu beseitigen. Sowohl im vorgerichtlichen Schriftsatz vom 24.5.2002 als auch in der Klageerwiderung haben die Beklagten unter Pos. 9 nur die Risse im Mauerwerk gerügt. Die Beklagten können deshalb gegenüber dem Restvergütungsanspruch der Klägerin nur im Wege des Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB einen Betrag bis zur Behebung des Mangels durch die Klägerin einbehalten. Dieser ist unter Berücksichtigung des in der Rechtsprechung anerkannten Druckzuschlages auf ungefähr das dreifache der vom Sachverständigen geschätzten Kosten von 3.500,- € (ohne MwSt), mithin rund 10.000,- € zu bemessen. h) Die unter Pos. 10 von den Beklagten gerügten Risse an der Tapete im Obergeschoss sind bereits unter a) (= Pos. 3) berücksichtigt (vgl. Gutachten des Sachverständigen unter 3.09). i) Die Ausführung des Treppengeländers an der Treppe vom Erd- zum Obergeschoß (Pos. 12) ist nicht als mangelhaft einzustufen. Der Sachverständige hat festgestellt, dass das Geländer der DIN 18 065 entspricht und nach den allgemeinen Anforderungen mangelfrei sei. Lediglich wenn eine besondere Kindersicherheit nach dem Vertrag vereinbart sei, sei der Abstand zwischen den Pfosten an der Biegung nicht ausreichend (Lichtbilder im Gutachten Nr. 71 + 72). Von einer solchen Vereinbarung kann jedoch nicht ausgegangen werden. Ausdrücklich ist in der Baubeschreibung dazu nichts vereinbart. Auch eine konkludente Vereinbarung kann auch unter Berücksichtigung des Alters der Beklagten und der Tatsache, dass sie mittlerweile zwei Kinder haben, nicht angenommen werden. Zum einen ist die vereinbarte Ausführung der Treppe mit Fliesen insgesamt nicht kindersicher. Die Beklagten haben sich bis zur Stellungnahme des Sachverständigen auch nicht auf diesen Umstand berufen. Dem Unternehmer kann schließlich bei einem luxuriösen Geländer mit Metallstäben ohne besonderen Hinweis nicht angesonnen werden, von selbst auf eine besondere Kindersicherheit hinzuweisen. j) Für die Herstellung eines ordnungsgemäßen Abschlusses der Fliesenkanten an der vorgenannten Treppe (Pos. 13) können die Beklagten als Kostenvorschuss 150,- € ohne MwSt beanspruchen. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Fliesenkanten nicht fachgerecht seien. Die Anschlussfuge zwischen Treppenlaufplatten und Stahlbetonplatte müsse elastisch verlegt werden k) Dass die Parkettabschlussleisten mit sichtbaren Messingschrauben angebracht sind (Pos. 14) stellt keinen Mangel dar. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass diese Ausführung fachtechnisch nicht zu bemängeln und nachvollziehbar sei. Das Gericht verkennt nicht, dass es auch Möglichkeiten gibt, die Befestigung solcher Leisten verdeckt anzubringen. Ohne eine dahingehende Vereinbarung kann die erfolgte Ausführung aber nicht als vertragswidrig angesehen werden. Ihre Behauptung, die Parteien seien nachträglich übereingekommen, die Parkettleisten auszuwechseln, haben die Beklagten weder näher substantiiert noch dafür Beweis angeboten (Zeuge N.N.). Da die Ausführung mit Messingschrauben fachgerecht ist, kann auch deren nachträglich eingetretene Verfärbung nicht als Mangel eingestuft werden. l) Die Fenster im Kinderzimmer und die anderen großen Außenfenster sind nicht mangelhaft (Pos. 15). Der Sachverständige SV1 hat entgegen der Behauptung der Beklagten festgestellt, dass die Rahmenentwässerung und die Dichtungslippe einwandfrei funktionieren. m) Die eindringende Feuchtigkeit an der Südwand und der Garagenrückwand (Pos. 17) ist bei den Ersatzvornahmekosten unter g) Pos. 9 berücksichtigt (vgl. Gutachten unter 3,15). n) Hinsichtlich der Außenfensterbänke, an denen die Beklagten bemängeln, dass sie keine Aufkantung aufweisen und eingefräßte Rillen fehlen (Pos. 18) , können sich die Beklagten auf einen Mangel nicht berufen. Sie haben nicht bestritten mit der Klägerin am 27.1.2001 die Einholung eines Schiedsgutachtens des ..., das diese Frage verbindlich klärt (§ 317 BGB), einzuholen. Einer Aussetzung des Prozesses dazu bedarf es nicht. Die von der Klägerin vorgelegte Gutachterliche Stellungnahme des ... Süddeutschland (K 7, Bl. 367 d.A.) verneint bei Außenfensterbänken aus Naturstein die Notwendigkeit einer Aufkantung. Hinsichtlich der Rillen hat der Sachverständige SV1 festgestellt, dass diese vorhanden sind. o) Für die an den Wänden der Waschküche aufgetretenen Risse (Pos. 21) steht den Beklagten ein Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 160,- € zzgl. MwSt zu. Der Sachverständige hat festgestellt, dass diese Risse ihre Ursache im Schwindvorgang des Porotonmauerwerks haben. Die Risse stellen, auch wenn sie nur geringfügig sein mögen, entgegen der Auffassung der Klägerin einen Mangel dar, weil der Schwindvorgang auf einer nicht ausreichenden Austrocknung der Mauer vor Anbringung des Putzes beruht. p) Die Abdichtungen an der Unterspannbahn im Speicher (Pos. 22) sind mangelhaft ausgeführt. Der Sachverständige hat die Behauptungen der Beklagten, dass bei der Durchdringung der Rohre Formstücke fehlen, die Lüftungsrohre nicht fachgerecht an die Dichtung angeschlossen sind und die Dämmung entlang des Rohr in der Dachschräge nicht fachgerecht ist, bestätigt. Die Kosten zur ordnungsgemäßen Herstellung belaufen sich nach dem Sachverständigen auf 80,- € zzgl. MwSt. q) Für die Ummontage der Diebstahlsicherung am Fenster des Hobbyraums (Pos. 23) können die Beklagten als Kostenvorschuss 80,- € zzgl. MwSt beanspruchen. Der Sachverständige hat bestätigt, dass der Einbruchsicherungsbeschlag sachwidrig statt am Fensterrahmen am Fensterflügel angebracht ist und deshalb keine Sperre möglich ist. r) Wegen der Risse am Putz der Gartenmauer an der Terasse und dem Ablättern des Putzes (Pos. 24) konnten die Beklagten nicht darlegen, dass diese Mangelerscheinung ihre Ursache in einer Werkleistung der Klägerin hat. Der Sachverständige hat ausgeführt, dies beruhe auf einer Durchfeuchtung der Wand vom anliegenden Erdboden her. Dies müsse mit einer Putzschiene oder einem Kiesbettstreifen verhindert werden. Ohne besondere Vereinbarung fiel die Verantwortung für eine solche Sicherung jedoch nicht in den Leistungsbereich der Klägerin. Mit der Gartenanlegung und -gestaltung haben die Beklagten einen anderen Unternehmer beauftragt. Selbst wenn noch der Putz der Mauer von der Klägerin angebracht wurde, konnte doch die Sicherung gegen Feuchtigkeit von Garten her erst mit dessen Auffüllung mit Erde vorgenommen und musste deshalb vom Gartenbauer beachtet werden. s) Hinsichtlich der im Sockelbereich im Keller aufgetretenen Feuchtigkeit konnten die Beklagten nicht beweisen, dass diese ihren Grund in einer mangelhaften Leistung der Klägerin hat. Der Sachverständige SV1 hat festgestellt, dass die Ursache dafür nicht in einem unzureichenden Fußbodenaufbau liegt. Der vorhandene Aufbau entspreche DIN 4095 und sei als ausreichend anzusehen, wenn eine funktionierende Drainage vorhanden sei. Er hat die Drainage geprüft und für in Ordnung befunden. Ob die Ursache für die Feuchtigkeit, wie der Sachverständige vermutet, durch die Haustür einziehende warme Luft und Dampf im Sommer ist, kann dahin gestellt bleiben. In der Ausführung des Hauses mit offenem Keller ist nämlich, weil so vereinbart, kein Mangel zu sehen, denn die Beklagten können der Feuchtigkeit nach den Ausführungen des Sachverständigen durch die Fußbodenheizung entgegenwirken. t) Hinsichtlich des von den Beklagten geltend gemachten Reparaturaufwands von 403,- Euro für einen angeblichen Wassereintritt am Dachfenster im Obergeschoss über der Eingangstür im Mai 2003 besteht kein Anspruch der Beklagten auf Bezahlung. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob das Fenster von der Klägerin mangelhaft eingebaut wurde. Die Klägerin hat bestritten, dass es zu diesem Wassereintritt gekommen ist. Die Beklagten haben hierzu auch im nachgelassenen Schriftsatz keinen Beweis angetreten. Für einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Ersatzvornahme fehlt es zudem an einer Aufforderung an die Klägerin zur Mängelbeseitigung. Soweit ein Schadensersatzanspruch in Betracht käme haben die Beklagten nicht dargelegt, welchen konkreten Schaden sie haben beseitigen lassen, insbesondere entgegen ihrer Ankündigung die Rechnung Fa. C vom 5.6.2003 nicht vorgelegt. Damit ergibt sich für sämtliche festgestellten Mängel unter Hinzurechnung der Mehrwertsteuer ein Anspruch der Beklagten auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung in Höhe von 4.284,69 Euro. Planungskosten in Höhe von 15 % des Kostenaufwandes, die der Sachverständige SV1 angesetzt hat, können die Beklagten nicht beanspruchen. Der Sachverständige hat diese Kosten lediglich für notwendige Architektenleistungen angesetzt. Die festgestellten Mängel betreffen einzelne Handwerkerleistungen. Ihre sachgerechte Planung und Vorbereitung obliegt dem jeweiligen Handwerker und ist Bestandteil seines Preises. Aufwendige Baumaßnahmen, für die ein Architekt hinzugezogen werden muss, sind lediglich für die Neugestaltung des Hausanschlusses an der Kelleraußentreppe zu erwarten (Pos.9). Insoweit ist die Nachbesserung aber von der Klägerin durchzuführen und besteht kein Anspruch auf Kostenvorschuss (oben g) ). 3. Gutachterkosten in Höhe von 2.500,- € stehen den Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzes für die Feststellung von Mängeln nicht zu. Die Beklagten begehren ohne nähere Angaben und Vorlage einer Rechnung 1/2 der Gutachterkosten "für den beauftragten Sachverständigen während des Hausbaus und der ersten Abnahme". Möglicherweise betreffen diese Kosten die Beauftragung des Sachverständigen SV2 und dessen Gutachten vom 13.11.2000. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens kann aus § 13 Nr. 7 (3) VOB/B als Rechtsverfolgungskosten begründet sein, wenn die Beauftragung des Gutachters erforderlich war, um sich über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und zu erwartenden Schäden ein zuverlässiges Bild zu verschaffen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rz. 163 mwN). Es ist nicht ersatzfähig, wenn der Gutachter allgemein herangezogen wurde, um die Qualität der Bauleistungen zu beurteilen (OLG Köln OLGR 1998, 119). Der Gutachter SV2 hat sein Gutachten noch vor dem Abnahmetermin am 18.12.2000 erstellt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass seine Beauftragung der Baubegleitung und allgemein der Prüfung der Qualität der Leistungen der Klägerin diente. Näheres haben die Beklagten hierzu nicht vorgetragen. 4. Nach Abzug der nach dem Ergebnis unter 2. berechtigten Gegenansprüche der Beklagten von 4.284,69 € steht der Klägerin eine Restvergütung von 34.440,81 Euro zu, wovon sie wiederum 10.000,- Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an der Kelleraußentreppe (Pos. 9) beanspruchen kann. Da über eine weitere Gegenforderung in Höhe von 5.568,- Euro noch zu befinden ist, war eine unbedingte Verurteilung nur in Höhe von 18.872,81 Euro auszusprechen. III. Der Klägerin steht gegen die Beklagten des weiteren der mit der Klageerweiterung geltend gemachte Betrag von 153,39 Euro (300,- DM) zu. Die Klägerin hat im Schreiben vom 15.8.2001, welches Grundlage für die Berechnung der Klageforderung ist, einen Betrag von 300,- DM wegen der von den Beklagten behaupteten Strukturunterschiede an der Nordfassade abgezogen (unter II.2.c) ) und diesen Teil der Restvergütung bislang nicht geltend gemacht. Die Klageerweiterung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Sie ist auch begründet, denn nach den Feststellungen des Sachverständigen zu Pos. 19 (Gutachten unter 3.27) sind solche Strukturunterschiede nicht erkennbar. IV. Soweit die Beklagten in Höhe von zuletzt 5.568,- € gegenüber der Klageforderung einen Anspruch auf Beseitigung der behaupteten Undichtigkeit des Dachfensters im Obergeschoss über der Eingangstür (Pos. 26) einwenden ist der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif. Der Sachverständige konnte einen Mangel nicht feststellen, weil beim Ortstermin im Juli 2004 die Parteien angegeben haben, das Fenster sei inzwischen abgedichtet. Nach der Behauptung der Beklagten ist inzwischen im August 2005 erneut ein Wassereintritt erfolgt, der von der Klägerin mit Nichtwissen bestritten wird. Es bedarf deshalb der Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Beklagten können, wenn der Mangel bewiesen wird, aus § 13 Nr. 5 (2) VOB/B die zur Nachbesserung erforderlichen Kosten verlangen und brauchen sich nicht auf eine Nachbesserung durch die Klägerin verweisen zu lassen. Die Klägerin hat im Prozess den Mangel bestritten und sich nicht gleichzeitig hilfsweise auf ein Recht zur Nachbesserung berufen. Sie haben damit die Nachbesserung endgültig verweigert. In Höhe der von den Beklagten durch einen Kostenvoranschlag nachvollziehbar dargelegten Nachbesserungskosten von 5.568,- € ist deshalb der Rechtsstreit fortzuführen. V. Der Zinsanspruch ist aus § 286 BGB a.F. begründet. Hinsichtlich des mit der Klageerweiterung geltend gemachten Betrages konnten Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen werden (§ 291 BGB). Durch die Erklärung der Klägerin im Schreiben 15.8.2001, diesen Betrag als Minderung abzuziehen, bestand bis zur erneuten Geltendmachung kein Verzug der Beklagten. Die Kostenentscheidung kann wegen des Grundsatzes der Kosteneinheit erst im Schlussurteil ergehen. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Bezahlung restlichen Werklohns aus einem Vertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses in Anspruch. Die Parteien schlossen unter dem 29.10.1999 einen Bauleistungsvertrag über die Errichtung eines Hauses gemäß der dem Vertrag beigefügten Baubeschreibung zu einem Preis von 685.000,- DM. Gemäß den Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klägerin ist die Geltung der VOB/B vereinbart. Wegen des weiteren Vertragsinhalts wird auf Anlage K 1 (Bl. 8-31 d.A.) verwiesen. Die Beklagten beauftragten den Sachverständigen SV2 mit der Erstellung eines Gutachtens über das Gebäude und die Feststellung von Mängeln. Dieser erstellte unter dem 13.11.2000 ein schriftliches Gutachten (Bl. 41 d.A.). Das Haus wurde am 18.12.2000 abgenommen. Im Abnahmeprotokoll wurden jedoch verschiedene Mängel gerügt. In der Schlussrechnung vom 29.12.2000 (Anlage K 3, Bl. 72 d.A.) berechnete die Klägerin ihre restliche Vergütung auf 152.267,60 DM. Die Beklagten zahlten hierauf 70.000,- DM. Am 12.4.2001 erfolgte eine Nachabnahme wegen deren Ergebnis auf das Protokoll (Anlage K 4, Bl. 74 d.A.) verwiesen wird. Die Klägerin führte einzelne Nachbesserungsarbeiten durch. Mit Schreiben vom 15.8.2001 berechnete die Klägerin ihre Restforderung unter Einbeziehung der Schlussrechnung, Abzug vereinbarter Minderungen und Einbeziehung einer weiteren Rechnung vom 3.5.2001 auf 83.107,28 DM (K 5, Bl. 77 d.A.). Mit der Klage hat die Klägerin ursprünglich 42.392,07 Euro, wobei der offene DM- Betrag von 83.107,28 DM jedoch 42.492,07 Euro entspricht. Die Beklagten haben sich gegenüber der Klage auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen zahlreicher behaupteter Mängel berufen. Wegen der ziffernmäßigen Bezeichnung der Mängel (26 Positionen), von der auch bei der Erörterung der Einzelheiten in den Entscheidungsgründen ausgegangen wird, wird auf die Klageerwiderung vom 3.6.2003 (Bl. 100 ff. d.A.) verwiesen. Die Beklagten haben der Klage ferner einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte der Kosten für die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Höhe von 2.500,- € entgegengehalten Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 25.6.2003 in Höhe von 38.625,50 € stattgegeben und die Verteidigung der Beklagten mit Mängeln wegen Verspätung zurückgewiesen. Im Umfang von 3.766,57 € (7.366,77 DM) betreffend die Mängelpositionen 1, 2, 11, 16, 19, 20) hat es die Klage abgewiesen, weil insoweit eine Minderung auch nach dem Vorbringen der Klägerin vereinbart sei. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 14.1.2004 zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin gegen die teilweise Abweisung ihrer Klage die Beklagten zur Zahlung weiterer 3.766,57 € verurteilt. Die Beklagten haben mit Antrag vom 12.12.2003 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Klägerin angestrengt (LG Wiesbaden 9 OH 18/03), in welchem der Sachverständige SV1 unter dem 9.4.2004 ein schriftliches Gutachten über die von den Beklagten behaupteten Mängel erstellt hat. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zugelassen soweit sie zur Zahlung von 38.625,50 € verteilt worden waren. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil vom 14.11.2004 im zugelassenen Umfang sowie im Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Beklagten haben am 29.2.2005 den nicht zur Revision angenommenen Teil des Verurteilungsbetrages von 3.766,57 € nebst Zinsen von zusammen 4.360,- € bezahlt. Die Beklagten berufen sich wegen der Mängel nunmehr darauf, dass eine Beseitigung der vorhandenen Mängel durch die Klägerin jedenfalls nicht mehr zumutbar sei und halten der Klageforderung die Kosten einer Ersatzvornahme entgegen, die sie unter Berufung auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 auf 21.000,- € bemessen. In Höhe eines weiteren Betrages von 5.553,- € verlangen sie Kosten für die Mängelbeseitigung hinsichtlich der Mängelpositionen 1, 2, 11, 16, 19, 20 und der Kosten des vorgerichtlichen Gutachtens. In Höhe von 5.568,- € machen sie Kosten zur Beseitigung wegen des behaupteten undichten Dachfensters im Obergeschoss (Pos. 26) unter Vorlage eines Kostenvoranschlage (D, Bl. 411 f. d.A.) geltend. Wegen der vom Sachverständigen SV1 festgestellten Mängel der Maler- und Tapezierarbeiten (Pos. 3) erklären die Beklagten die Aufrechnung mit den Kosten für die voraussichtlichen Durchführung der Arbeiten im Obergeschoss von 6.813,75 € gemäß dem Angebot A vom 23.8.2005 ( Bl. 376 f. d.A.), den Arbeiten im Keller und Treppenhaus gemäß Angebot A vom 23.8.2005 (Bl. 380 d.A.) und sowie den entstandenen Kosten für die Mängelbeseitigungsarbeiten im Keller und den Fluren gemäß der Rechnung A vom 9.11.2005 (Bl. 378 f. d.A.). Hinsichtlich der Sprechanlage (Pos. 8) haben die Beklagten zur Reparatur 208,80 € aufgewendet (Rechnung B vom 23.9.2005). Für eine nach ihrer Behauptung am Dachfenster über der Eingangstür aus Anlass eines Wassereintritts im Mai 2003 notwendige gewordene Reparatur verlangen sie Kosten von 403,- Euro. Die Beklagten beantragen weiterhin, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Klägerin hat darüber hinaus durch Schriftsatz vom 15.11.2005, den Beklagten zugestellt am 24.11.2005, die Klage um 457,91 € auf Zahlung von 39.083,41 € erweitert im Verhandlungstermin jedoch nur beantragt, die Beklagten zur Zahlung weiterer 153,39 Euro zu verurteilen. Die Beklagten beantragen, die Klage auch hinsichtlich der Klageerweiterung abzuweisen. Das schriftliche Gutachten des Sachverständigen SV1 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen des Inhalts wird auf die beigezogene Akte des Beweisverfahrens LG Wiesbaden (9 OH 18/03) verwiesen.