3 U 224/12

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 23. Zivilkammer - vom 28.08.2012 (2/23 O 75/12) abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 35.879,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.04.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten beider Instanzen tragen der Kläger 46 % und die Beklagte 54 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt € 67.356,78. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Lebensversicherungsvertrages. Den Antrag auf Abschluss dieser Versicherung hatte er am 17.10.1998 gestellt. Das Formular enthielt vor der Unterschriftrubrik eine Widerspruchsbelehrung. Wegen der Einzelheiten wird auf das Antragsformular (Bl. 102 d.A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 07.05.1999 übersandte die Beklagte dem Kläger den Versicherungsschein, die Verbraucherinformationen und die allgemeinen Versicherungsbedingungen. Eine Widerspruchsbelehrung fand sich lediglich in den Verbraucherinformationen (Bl. 105 ff d.A.) unter Ziffer 3 von insgesamt 13 Ziffern. Die Passage war auf S. 5 des insgesamt 12-seitigen Textes platziert und drucktechnisch genauso gestaltet wie der übrige Text. Auf den Versicherungsvertrag zahlte der Kläger Prämien in Höhe von insgesamt € 61.663,65. Nach zwischenzeitlichen Beitragsfreistellungen teilte die Beklagte dem Kläger jeweils schriftlich mit, dass die Zahlungen nach Ablauf des Freistellungszeitraums wieder aufzunehmen seien. Auch diese Schreiben enthielten eine Widerspruchsbelehrung. Mit Schreiben vom 20.09.2007 erklärte der frühere Bevollmächtigte des Klägers den Widerspruch gegen den Vertrag und hilfsweise dessen Kündigung. Die Beklagte bestätigte daraufhin lediglich die Kündigung und zahlte den mit € 32.558,09 per 30.09.2007 errechneten Rückkaufswert an den Kläger aus. Der Kläger ließ durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten erneut den Widerspruch erklären und forderte die Auszahlung sämtlicher gezahlter Prämien. Diesen Anspruch verfolgt der Kläger nunmehr im Klageweg und macht ferner Zinsen in Höhe von 6,8869 % auf die Prämien geltend. Der Klagebetrag setzt sich damit zusammen aus restlicher Prämie in Höhe von € 29.065,56 und ausgerechneten Zinsen in Höhe von € 38.291,22. Zur Höhe des Zinsanspruchs bezieht sich der Kläger auf eine Berechnung (Anlage K 12, Bl. 42 ff d.A.). Daneben macht der Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 3.085,19 geltend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei die Widerspruchsbelehrung nicht ordnungsgemäß erfolgt, jedoch sei stattdessen die Jahresfrist nach Zahlung der ersten Prämie maßgeblich. Die dies regelnde Bestimmung des § 5 a Abs. 2, S. 4 VVG a.F. sei nicht europarechtswidrig. Letztlich komme es darauf aber nicht an, weil die Ausübung des Widerspruchsrechts treuwidrig sei, nachdem der Kläger den Vertrag acht Jahre lang bedient und auch durch seine zwischenzeitlichen Begehren auf Beitragsfreistellung zum Ausdruck gebracht habe, dass er am Vertrag festhalten wolle. Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter und rügt die Wertungen des Landgerichts. Dieses sei zwar zutreffend von einer unwirksamen Belehrung über das Widerspruchsrecht ausgegangen, habe jedoch irrig die Europarechtskonformität der Jahresfrist nach Zahlung der ersten Prämie (§ 5 a Abs. 2, S. 4 VVG a.F.) angenommen. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt, weil die Beklagte die Nachteile einer nicht ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung zu tragen habe. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 28.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2/23 O 75/12, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 67.356,78 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten neben dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, ferner, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 3.085,19 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und beruft sich auf Verfristung des Widerspruchs wegen ordnungsgemäßer Belehrung und ergänzend auf eine Verwirkung des Widerspruchsrechts. Im Übrigen stehe dem Kläger ohnehin kein Bereicherungsausgleich mehr zu, denn von den eingezahlten Prämien in Höhe von € 623,56 seien Verwaltungskosten in Höhe von € 862,73 und € 529,45, die Risikoprämie für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung einschließlich des Rauchertarifs, mithin insgesamt € 9.572,01, und Abschlusskosten in Höhe von € 23.082,21 in Abzug zu bringen. Damit verbleibe nur noch ein Betrag von € 27.577,25, der durch den zurückgezahlten Rückkaufswert von € 32.558,09 vor Steuern bereits abgedeckt sei. Außerdem habe der Kläger infolge der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft einen Dividendenertrag in Höhe von € 3.764,34 erzielt, den er sich ebenfalls in Abzug bringen lassen müsse. Ferner sei kein Nutzungsersatz geschuldet. II. Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat in der Sache in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Kläger muss sich von den gezahlten Prämien lediglich den bereits erstatteten Rückkaufwert und die Dividende, die ihm durch die Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft zugefallen ist, in Anrechnung bringen lassen, so dass er weitere € 25.301,22 aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung verlangen kann. Die Beklagte schuldet ihm ferner Nutzungszinsen in Höhe von € 10.852,46. Der Anspruch steht dem Kläger dem Grunde nach zu, denn der zwischen den Parteien im Jahre 1998 nach dem sogenannten Policenmodell gemäß § 5 a Abs. 1 VVG a.F. geschlossene Lebensversicherungsvertrag ist jedenfalls durch den von dem Kläger am 20.09.2007 erklärten Widerspruch unwirksam geworden, weshalb die von ihm geäußerten Bedenken an der Wirksamkeit des Policenmodells an sich dahinstehen können (zur Unbedenklichkeit des Policenmodells vergleiche aber BGH, Urteil v. 16.07.2014 - IV ZR 73/13). Der von dem Kläger erklärte Widerruf des Versicherungsvertrages ist wirksam, auch wenn er nicht in der 14-Tagesfrist nach Zugang der Vertragsunterlagen erklärt wurde. Das Landgericht ist zunächst mit Recht davon ausgegangen, dass die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung über das Widerspruchsrecht nicht in Lauf gesetzt wurde. Auf dessen Begründung (S. 5, 3. Abs. des angefochtenen Urteils) nimmt der Senat Bezug. Soweit die Beklagte unter Beweisantritt ergänzend vorträgt, der Kläger sei durch seinen Versicherungsmakler aufgeklärt worden, reicht auch dies nicht aus, weil schon die formalen Belehrungsvoraussetzungen gar nicht behauptet werden. Das Widerspruchsrecht ist ferner nicht gemäß § 5 Abs. 2 S. 4 VVG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift nicht für Lebensversicherungen gilt (BGH, Urteil v. 07.05.2014 - IV ZR 76/11). Der Kläger verstößt mit der Berufung auf sein Widerspruchsrecht auch nicht gegen Treu und Glauben. So ist sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Der Kläger hat zwar längere Zeit keinen Gebrauch von seinem Widerspruchsrecht gemacht; es fehlt aber an dem für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Die Beklagte konnte schon deshalb kein schutzwürdiges Vertrauen auf das Ausbleiben eines Widerspruchs für sich in Anspruch nehmen, weil sie diese Situation selbst dadurch herbeigeführt hat, dass sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (BGH, Urteil v. 07.05.2014 - IV ZR 76/11). Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs durch den Kläger trotz der vorangegangenen Kündigung auch keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (ebenso OLG Stuttgart, Urteil v. 23.10.2014 - 7 U 54/14). Wegen der Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages ist die Beklagte dem Kläger nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zur Herausgabe des durch seine Leistungen Erlangten verpflichtet und daher zur Zahlung weiterer € 25.301,22 zuzüglich Nutzungszinsen in Höhe von € 10.852,46 zu verurteilen. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hat dabei nach den Grundsätzen der sogenannten Saldotheorie zu erfolgen. Hiernach ist der Bereicherungsanspruch bei beiderseitig ausgeführten gegenseitig nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln, für welchen Beteiligten es einen Überschuss ergibt. Zunächst kann der Kläger die von ihm geleisteten Prämien, die sich auf insgesamt € 61.623,65 belaufen, zurückverlangen. Den ausgezahlten Rückkaufwert in Höhe von € 32.558,09 muss er sich anspruchsmindernd anrechnen lassen. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 - entschieden, dass sich der Versicherungsnehmer im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherungen als Vermögensvorteil den Versicherungsschutz anrechnen lassen muss, den er bis zur Erklärung des Widerspruchs genossen hat. Dementsprechend wäre im vorliegenden Fall an sich der Risikoanteil abzusetzen, weil der Kläger während der Laufzeit des Vertrages Todesfallschutz genossen hat. Die Beklagte hat den Risikoanteil indes lediglich pauschal mit € 9.572,01 angegeben und trotz eines Hinweises und trotz Bestreitens des Klägers unter Hinweis auf die fehlende Prämienkalkulation keinen entsprechenden Sachvortrag gehalten, der zumindest eine Schätzung nach § 287 ZPO ermöglichen würde. Bezogen auf die gezahlten Prämien würde der Risikoanteil sich auf zirka 15 % belaufen und wäre damit unangemessen hoch. Infolge der sekundären Darlegungspflicht der Beklagten gehen diese Umstände zu ihren Lasten. Der Ansatz von Verwaltungs- und Vermittlungskosten kommt entgegen der Auffassung der Beklagten ebenfalls nicht in Betracht (vgl. OLG Köln, Urteil vom 15.08.2014 - 20 U 39/14; bezüglich der Verwaltungskosten ebenso: OLG Stuttgart, Urteil v. 23.10.2014 - 7 U 54/14). Die Beklagte kann insoweit auch nicht den Einwand der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB erheben. Bei der von dem Bundesgerichtshof (a.a.O.) verlangten gerechten Risikoverteilung darf nämlich nicht außer Betracht bleiben, dass der Versicherer durch ein ihm zurechenbares Fehlverhalten - die nicht ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung - wesentlich dazu beigetragen hat, dass der Vertrag schwebend unwirksam blieb und letztlich nicht wirksam werden konnte. Bei dieser Lage ist es nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Erwägungen nicht angemessen, den Versicherungsnehmer mit Kosten für den vergeblichen Vertragsschluss und die Vertragsdurchführung zu belasten. Das Risiko, Verwaltungskosten für letztlich nicht wirksam werdende Verträge unnötig aufgewandt zu haben, muss vielmehr beim Versicherer verbleiben (so auch OLG Köln, a.a.O.). Steuervorteile, die der Kläger ggf. aus der steuerlichen Geltendmachung ihrer Aufwendungen für die Versicherung gezogen hat, sind entgegen der Auffassung der Beklagten schon deshalb nicht anzurechnen, weil eine Vorteilsausgleichung als Institut des Schadensrechts im Bereicherungsrecht grundsätzlich nicht vorgesehen ist (BGH, Urteil v. 24.07.2007 - XI ZR 17/06). Abzuziehen von den entrichteten Prämien in Höhe von € 61.623,65 sind damit lediglich der bereits erstattete Rückkaufwert in Höhe von € 32.558,09 und die erzielte Dividende, die dem Kläger infolge der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft zugefallen ist und die unstreitig € 3.764,34 beträgt. Damit verbleibt eine Restforderung von € 25.301,22. Dem Kläger steht nach § 818 Abs. 1 BGB darüber hinaus ein Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten an den Prämien gezogenen Nutzungen zu, namentlich also Nutzungszinsen. Erfasst werden zwar nur diejenigen Nutzungen, die tatsächlich gezogen wurden; andererseits ist unerheblich, ob der Kläger als Bereicherungsgläubiger die Nutzungen hätte selbst ziehen können. Verwendet der Empfänger rechtsgrundlos erlangtes Geld in einer Weise, die nach der Lebenserfahrung bestimmte wirtschaftliche Vorteile vermuten lässt, so ist der übliche Zinssatz als gezogene Nutzung anzusetzen (OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014 - 7 U 54/14). Das ist vorliegend auch in Bezug auf die Beklagte anzunehmen. Allerdings kann dabei im Hinblick auf die Entwicklung des Finanzmarktes in den letzten Jahren nicht von dem von dem Kläger mit 6,8869 % angegebenen Zinssatz ausgegangen werden. Dem erkennenden Senat erscheint im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO der Rücktritt auf den gesetzlichen Zinssatz von 4 % in § 246 BGB sachgerecht. Legt man diesen Zinssatz im Rahmen der Schätzung zugrunde, sind bis zum Zeitpunkt des Widerspruches, Nutzungszinsen in Höhe von insgesamt € 10.852,46 angefallen. Dies hat der Senat unter Berücksichtigung der dynamisierten Beitragszahlungen und der Beitragsfreistellungszeiträume, die sich aus der beigefügten Übersicht (Bl. 178 - 180 d.A.) entnehmen lassen, errechnet. Rechnet man die Nutzungszinsen von € 10.578,58 hinzu, so ergibt sich der aus dem Tenor ersichtliche Betrag von € 35.879,80, der ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Ein gesonderter Zinsanspruch für die Zeit von der Auszahlung des Rückkaufswertes bis zum Widerspruch besteht nicht, weil die Kündigung, die die Auszahlung des Rückkaufswertes zur Folge hatte und der Widerspruch im selben Schreiben erklärt worden waren. Die Bereicherungsansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Die Beklagte hat die erst in 2. Instanz erhobene Einrede der Verjährung ausdrücklich nicht aufrechterhalten. Auf die zuzusprechenden Beträge kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 S. 1 BGB ab Zustellung der Klage (27.04.2012) verlangen. Den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten kann der Kläger unter dem allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt des Verzuges nicht beanspruchen, weil die gebührenauslösende anwaltliche Beauftragung der Klägervertreter schon vor der Erklärung des Widerspruchs und damit auch vor dem Verzug mit der Zahlung erfolgt ist. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziffer 10, 711, 108 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Die Bewertung, ob die streitgegenständliche Widerspruchsbelehrung ordnungsgemäß ist, ist eine tatrichterliche Einzelfrage. Die von einigen Oberlandesgerichten ggf. abweichend beurteilte Frage der Abzugsfähigkeit von Abschluss- und Verwaltungskosten ist vorliegend nicht entscheidend, weil sie ungeachtet der Frage, dass sie durch zurechenbares Fehlverhalten der Beklagten ausgelöst worden sind, auch nicht substantiiert dargelegt wurden.