3 U 65/08

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 9. Zivilkammer - vom 15.02.2008 (9 O 195/08) abgeändert und wie folgt neu gefasst: Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger € 114.108,22 nebst Zinsen in Höhe von 5%- Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2005 zu zahlen. Das beklagte Land trägt die Kosten beider Instanzen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A Gesellschaft für Krankenhaus und Therapieeinrichtungen mbH & Co Kliniken Stadt1 KG (im folgenden A KG) und begehrt Zahlung des restlichen Kaufpreises aus einem Kaufvertrag vom 29.09.2005. Das beklagte Land betrieb in Stadt1 das dortige Staatsbad mit Kurbetrieben. Durch Verträge vom 18.02.1997 übertrug es diese an die B GbR, die durch noch zu gründende Betriebsgesellschaften die Einrichtungen weiterbetrieb, unter anderem eine noch zu errichtende psychosomatische Reha-Klinik, die später durch die im Jahr 2001 gegründete A KG betrieben wurde. Wegen der Mitarbeiter der Landesbetriebe, die nicht in die neuen Betreibergesellschaften wechseln wollten, schloss das beklagte Land mit der oben genannten GbR einen Personalgestellungsvertrag. Danach bezahlte das Land weiterhin die Mitarbeiter und die GbR sollte ihm hierfür ein Gestellungsentgelt in Höhe der tatsächlich entstandenen Kosten entrichten, über das monatlich Rechnungen erteilt werden sollten. Diese Regelung war bereits im Betriebsübernahmevertrag vorgesehen; ferner, dass die Betriebsgesellschaften in den Übernahmevertrag eintreten sollten, wobei die Haftung der GbR unberührt blieb. Die Rechnung für die Personalgestellung wurden zunächst an die Kurverwaltung Stadt1 gerichtet, ab November 2003 auf die von der A KG betriebene Klinik im Kurpark ausgestellt und von der A KG bezahlt. Über deren Vermögen wurde am 01.11.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Zuvor war durch Beschluss vom 30.08.2004 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und Rechtsanwalt Dr. RA1 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Wegen der rückständigen und laufenden Forderungen aus dem Personalgestellungsvertrag kam es zwischen ihm und dem beklagten Land zu Verhandlungen. Mit Schreiben vom 10.09.2004 teilte der vorläufige Insolvenzverwalter folgendes mit: „1. Klinik am Kurpark Mit Einverständnis des Geschäftsführers, des Kollegen C, kann ich ihnen als vorläufiger Insolvenzverwalter erklären, dass die Personalkosten für die Mitarbeiter des Landes Hessen, die in der Klinik im Kurpark arbeiten, für die Zeit ab 01.09.2004 gegen Rechnung ihres Hauses bezahlt werden.“ Das beklagte Land erklärte sich hiermit einverstanden und der vorläufige Insolvenzverwalter bestätigte diese Regelung. In der Folgezeit wurde entsprechend verfahren. Die rückständigen Forderungen aus der Zeit vor dem 01.09.2004 wurden zur Insolvenztabelle angemeldet und festgestellt. Die Rechnungen des Landes für die Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung wurden vom vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. der Insolvenzschuldnerin und zuletzt vom Kläger bezahlt. Die Personalgestellung erfolgte auch über den 01.11.2004, die Insolvenzeröffnung, hinaus. Die Rechnungen ab diesem Zeitraum bis einschließlich September 2005, die sich auf € 114.108,22 - die Klageforderung - belaufen, wurden allerdings nicht bezahlt. Durch Vertrag vom 29.09.2005 verkaufte der Kläger den Teilbetrieb psychosomatische Reha-Klinik zum Kaufpreis von € 200.000,00 an das beklagte Land. Im § 5 dieses Vertrages wurde aufgenommen, dass das Land die Aufrechnung mit seiner behaupteten Forderung aus der Personalgestellung seit 01.11.2004 beabsichtigt. Mit Schreiben vom 14.10.2005 erklärte das Land die Aufrechnung mit dieser Forderung und zahlte nur noch den Differenzbetrag von € 85.891,78. Den Rest hat der Kläger im Klageweg geltend gemacht und die Auffassung vertreten, aus dem Personalgestellungsvertrag sei lediglich die GbR verpflichtet. Die Zusage des vorläufigen Insolvenzverwalters habe sich nur auf den Zeitraum bis zur Insolvenzeröffnung beschränkt. Eine weitergehende Verpflichtung habe er weder eingehen können noch wollen. Das beklagte Land hat dem entgegengehalten, mit den später gegründeten Betriebsgesellschaften - auch mit der Insolvenzschuldnerin - sei es zu einer konkludenten Vertragsübernahme gekommen. Ein unmittelbarer Zahlungsanspruch auf die Personalgestellungskosten ergebe sich aus der entsprechenden Zusage des vorläufigen Insolvenzverwalters sowie aus konkludentem Verhalten des Klägers. Das Landgericht, auf dessen Urteil zur Darstellung des weiteren Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen und gegenüber dem Kaufpreisanspruch die Aufrechnung des Beklagten Landes mit den Personalgestellungskosten durchgreifen lassen. Die Insolvenzschuldnerin sei im Wege der Vertragsübernahme in den Personalgestellungsvertrag zwischen dem beklagten Land und der B GbR eingetreten. Dabei handele es sich um einen noch nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag im Sinne von § 103 InsO. Zwar sei der spätere Insolvenzverwalter an Erklärungen des vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich nicht gebunden und ein stillschweigendes Erfüllungsverlangen könne auch in der bloßen Entgegennahme der Leistungen des Vertragspartners nicht gesehen werden; Würden jedoch im Rahmen einer Betriebsfortführung entsprechende ausdrückliche Zahlungszusagen des vorläufigen Insolvenzverwalters gemacht, so erscheine es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) geboten, diese Erklärungen mit dem Vorbehalt zu versehen, dass die Zusage unbeschadete Ausübung der Rechte nach dem § 103 f. InsO abgegeben wird. Geschehe dies nicht und würden auch nach Insolvenzeröffnung Leistungen des Vertragspartners unverändert entgegengenommen, die letzten Leistungen aus dem Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung um Insolvenzverwalter selbst noch bezahlt und der weiteren Rechnungsstellung nicht sofort widersprochen, dann könne unter Berücksichtigung von Treu und Glauben auch dem passiven Verhalten des Insolvenzverwalters ein Erklärungswille entnommen werden, auf Erfüllung des Vertrages zu bestehen. Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, der sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt und die Wertungen des Landgerichts rügt. Er hält an seiner Ansicht fest, eine Vertragsübernahme mit der Insolvenzschuldnerin sei nicht zustande gekommen. Sein Stillschweigen könne nicht als konkludente Erfüllungswahl angesehen werden. Der vorläufige Insolvenzverwalter sei zur Ausübung des Wahlrechts nicht befugt gewesen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 15.02.2008 (Aktenzeichen: 9 O 195/07), das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger € 114.108,22 nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2005 zu zahlen. Das beklagte Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Es verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, nachdem der Zeuge Z1 am 11.01.2005 schriftlich wegen der ausstehenden Zahlungen für die Monate November und Dezember 2004 remonstriert und am 18.01.2005 „nachgehakt“ habe, sei am 19.01.2005 durch das Büro des Klägers telefonisch der Mitarbeiterin des Zeugen Z1, Frau Z2 mitgeteilt worden, dass in Bezug auf die Klinikrechnungen am gleichen Tag eine Anweisung des Betrages erfolgen werde. Der Kläger bestreitet diese Behauptung mit Nichtwissen. II. Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg und führt zur antragsgemäßen Verurteilung des beklagten Landes. Der restliche Kaufpreisanspruch aus dem Vertrag vom 29.09.2005 besteht (§ 433 Abs. 2 BGB) und ist nicht durch Aufrechnung des beklagten Landes mit Forderungen aus der Personalgestellung für den Zeitraum November 2004 bis September 2005 in Höhe von € 114.108,22 untergegangen. Dabei kann es dahinstehen, ob - wie es das Landgericht annimmt - die Insolvenzschuldnerin im Wege der Vertragsübernahme in den Personalgestellungsvertrag zwischen dem beklagten Land und der -B GbR eingetreten ist. Wäre dies der Fall, dann fehlte es an der zur Anspruchsentstehung notwendigen Erfüllungswahl des Klägers (§§ 103 Abs. 1, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Die Bestimmung des § 103 InsO ist zunächst nicht dadurch verdrängt, weil das Fortbestehen des Personalgestellungsvertrages über eine zumindest analoge Anwendung von § 108 InsO anzunehmen wäre. § 108 Abs. 1, Satz 1 InsO bestimmt folgendes: „Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbeweglich Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort.“ Das beklagte Land meint, der Personalgestellungsvertrag sei als ein Dienstverhältnis im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Dem kann nicht gefolgt werden. Das setzt nämlich voraus, dass der Insolvenzschuldner die Stellung eines Arbeitgebers oder Arbeitnehmers hat (Marotzke in HK-InsO, 5. Auflage, § 108 Randziffer 4). Dieses Erfordernis ist indessen nicht erfüllt. Denn nach den Bestimmungen des Personalgestellungsvertrages (Blatt 43 f. der Akten) blieben die betroffenen Arbeitnehmer Bedienstete des Landes und erbrachten ihre Dienste in der GbR, welche lediglich deren Einsatz delegierte (vgl. Vorbemerkung des Vertrages und zwar gegen Entgelt, § 6 des Vertrages). § 2 Ziffer 1 des Personalgestellungsvertrages bestimmte daher ausdrücklich, dass die Arbeitsverhältnisse zwischen den Landesbediensteten und dem Land unberührt bleiben. Rechtlich handelt es sich damit um einen Dienstverschaffungsvertrag in Form einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages (Palandt/Weidenkaff, BGB 68. Auflage, Vorbemerkung § 11, Randziffer 38 und 25). Für einen solchen Vertrag gilt § 8 InsO nicht (Marotzke a.a.O., § 108, Rn. Ziffer 3). Sinn und Zweck der Vorschrift - Schutz des Vertragspartners eines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem insolventen Vertragspartner - sind hier nicht einschlägig. Von einer Erfüllungswahl des Klägers im Sinne von § 103 InsO kann entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht ausgegangen werden. Zutreffend hat das Landgericht zunächst ausgeführt, dass der Kläger an die Zusage des vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich nicht gebunden war. Ausgeübt werden kann das Wahlrecht durch Abgabe einer formfreien, einseitigen empfangbedürftigen Willenserklärung (Münchener Kommentar zur InsO, 2. Auflage, § 103 Randziffer 154, 156). Dementsprechend ist auch seine konkludente Ausübung möglich. Ob ein Verhalten des Wahlberechtigten als Ausübung des Wahlrechts zu werten ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln, also nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB). Dass der Kläger eine ausdrückliche Erklärung zur Erfüllungswahl nicht abgegeben hat, hat das beklagte Land in erster Instanz klar gestellt. Der Kläger hat darüber hinaus auch nicht durch aktives Verhalten zu erkennen gegeben, dass er eine Erfüllung des streitgegenständlichen Vertrages wähle. Die Veranlassung der Zahlung der im Oktober 2004 entstandenen Personalkosten kann nicht so verstanden werden, weil das Insolvenzverfahren erst am 01.11.2004 eröffnet wurde. Die Zahlung der Personalkosten für den Monat Oktober 2004 erfolgte damit offensichtlich nicht in Ausübung des Wahlrechts, sondern aufgrund der von dem vorläufigen Insolvenzverwalter gegebenen Zahlungszusage. Da jener aber nicht befugt war, dem Kläger hinsichtlich der Ausübung des Wahlrechts aus § 103 Abs. 1 InsO zu binden, konnte die Bewirkung dieser Zahlung keinerlei Bedeutung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangen. Das beklagte Land hat nunmehr in zweiter Instanz erstmals behauptet, auf telefonische Nachfrage seines Mitarbeiters des Zeugen Z1 sei am 19.01.2005 durch das Büro des Klägers telefonisch mitgeteilt worden, die Klinik Rechnungen für die Monate November und Dezember 2004 würden am gleichen Tag angewiesen. Hierin kann eine konkludente Ausübung des Wahlrechtes des Klägers gesehen werden. Der Kläger hat diesen Sachvortrag allerdings zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Zwar darf sich nur derjenige über geschäftliche Vorgänge mit Nichtwissen erklären, der in seinem eigenen Unternehmen oder bei den Personen, die unter seiner Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig wurden, ohne Erfolg Erkundigungen angestellt hat (Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 27. Auflage, § 138, Randziffer 20 m. w. N.); Dies hat der Kläger indessen getan, denn er hat bei der früheren Mitarbeiterin Z3, die diese Erklärung abgegeben haben soll, Nachfrage gehalten und ihr dabei auch die von dem beklagten Land zu den Akten gereichte Aktennotiz vom 19.01.2005 (Blatt 356 der Akte) vorgelegt. Frau Z3 hat daraufhin geantwortet, sie könne sich an diesen Vorgang nach über 4 ½ Jahren nicht erinnern. In diesem Zusammenhang hat der Kläger ferner klargestellt, dass er eine Erklärung dieses Inhalts, die die Zeugin Z3 weitergegeben haben könnte, auch selbst dieser gegenüber nicht abgegeben habe. Der Sachvortrag des beklagten Landes ist damit als neuer Vortrag wegen Verspätung gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO zurückzuweisen. Das beklagte Land verweist zwar auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW-RR 2009, 1336 f.), wonach neuer Vortrag im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird. In dieser Entscheidung ging es um ein Rückabwicklungsverlangen hinsichtlich eines Wohnungskaufs wegen Wuchers, konkret darum, ob die klagenden Käufer bereits in erster Instanz oder erst im Berufungsverfahren die Voraussetzungen eines wucherischen Geschäftes schlüssig dargelegt hatten. Der vorliegende Fall liegt jedoch anders. Hier geht es nicht um die Schlüssigkeit des Klagevortrags, sondern um erhebliches Verteidigungsvorbringen. Wie bereits im Hinweisbeschluss des Senats vom 03.09.2009 (Blatt 474, 475 f. der Akte) ausgeführt, hatte das Landgericht durch Hinweisbeschluss die Frage einer stillschweigenden Erfüllungswahl nach § 103 InsO angesprochen (Beschluss vom 02.11.2007, Blatt 138 f. der Akte). Das beklagte Land hatte es daraufhin ausdrücklich als zutreffend hingestellt, dass der Kläger keine ausdrückliche Erklärung abgegeben hatte. Das angebliche Telefonat und die dem zugrunde liegenden Vorgänge wurden nicht erwähnt. Das Land hat vielmehr ausgeführt, aufgrund der von dem vorläufigen Insolvenzverwalter gegebenen Zusage darauf vertraut zu haben, dass entsprechende Zahlungen erfolgen, solange die Leistungen (Personalgestellung) in Anspruch genommen werden. Nunmehr wird der Anspruch in Abweichung hiervon auf die behauptete (und angeblich von der Zeugin Z3 übermittelte) Zahlungszusage des Klägers als endgültigem Insolvenzverwalter gestützt. Dies ist keine Konkretisierung, Verdeutlichung oder Erläuterung des erstinstanzlichen Verteidigungsvorbringens, sondern neuer Sachvortrag. Angesichts dessen, dass bereits das Landgericht auf diesen Themenkomplex hingewiesen und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, ist nichts ersichtlich, was das neue Vorbringen des beklagten Landes entschuldigen könnte. Eine konkludente Ausübung durch die stillschweigende Inanspruchnahme der Leistungen der Landesangestellten liegt nicht vor. Denn die gesetzliche Regelung des § 103 InsO erlegt dem Insolvenzverwalter keinerlei Erklärungspflicht auf, sondern bestimmt im Gegenteil, dass es dem anderen Teil nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO obliegt, durch eine Aufforderung eine Erklärung des Insolvenzverwalters herbeizuführen (Münchener Kommentar zur InsO a.a.O., § 103 Randziffer 158; RWS-Kommentar zur InsO, § 103, Randziffer 54). Das Landgericht sieht allerdings eine Erfüllungswahl des Klägers in seinem Stillschweigen ungeachtet des Versprechens des vorläufigen Insolvenzverwalters und in der Entgegennahme der Rechnungen des beklagen Landes, ohne dem zu widersprechen. Der Kläger hat indessen keine dieser Rechnungen bezahlt. Nur dadurch hätte er klar zu erkennen gegeben, dass er den Vertrag mit dem beklagten Land zu erfüllen gedenke. Zudem konnte er die Zusendung der Rechnungen auch so verstehen, dass sich das beklagte Land damit zufrieden gebe, wegen der Erbringung dieser Leistungen die Stellung einer Insolvenzgläubigerin einzunehmen (§ 103 Abs. 2 Satz 2 InsO). Diese Interpretation liegt zum einen deshalb näher, weil das Unterlassen jeglicher Zahlungen des Klägers damit übereinstimmte, denn nur in einem solchen Fall waren die Forderungen des beklagten Landes nicht sofort, sondern erst im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu begleichen. Diese Annahme benachteiligt das beklagte Land auch nicht unbillig, denn die gesetzliche Regelung in § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO legt es eindeutig in die Hände des Gläubigers, eventuelle Unklarheiten durch eine Aufforderung an den Insolvenzverwalter zur Ausübung seines Wahlrechtes zu beseitigen. Solange also das beklagte Land Anlass zu Zweifeln hatte, ob der Kläger eine Erfüllung gewählt habe, oblag es ihm, sich durch eine Aufforderung des Klägers Klarheit zu verschaffen. Letztlich besteht auch kein Anspruch des beklagten Landes nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO, 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB), weil die Erbringung der Leistungen nicht schon deswegen ohne Rechtsgrund erfolgte, weil der Kläger sich gegen eine Vertragserfüllung entschied. Dem steht die eindeutige Regelung des § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO entgegen. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB, weil das beklagte Land durch die Aufrechnungserklärung vom 14.10.2005 eindeutig zu erkennen gab, dass es eine Zahlung des Restkaufpreises endgültig ablehne. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen ihrer Zulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind.