3 Ws 590/11

Leitsatz: Ist die in dem Verfahren nach Art. 316 e III 1 EGStGB a.F. angeordnete Sicherungsverwahrung schon immer dann für erledigt zu erklären, wenn die der Anlassverurteilung zu Grunde liegende Tat nicht mehr in den Katalog des Art 66 I 1 Nr. 1 StGB in der am 1.1.2011 in Kraft getretenen Fassung fällt? Die Sache wird gemäß § 121 Absatz 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Beantwortung folgender Rechtsfrage vorgelegt: Ist in dem Verfahren nach Artikel 316e Absatz 3 Satz 1 EGStGB die nach § 66 StGB a. F. angeordnete Sicherungsverwahrung ohne Berücksichtigung der Vorverurteilungen schon immer dann für erledigt zu erklären, wenn die der Anlassverurteilung zugrunde liegende Tat nicht mehr in den Katalog des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB in der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Fassung fällt? 1. Das Landgericht Fulda verhängte gegen den Verurteilten am 10. Dezember 2007 eine Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten. Der Verurteilung lagen drei Diebstähle im besonders schweren Fall zugrunde. Der Verurteilte führte diese für seinen jeweiligen Auftraggeber durch, indem er nur gut ein Jahr nach seiner letzten Haftentlassung aus zwei Wohnhäusern im März und August 2005 Militaria-, Goldmünzen und Ordenssammlungen in einem Wert von rund € 400.000 sowie im April 2007 aus einem Auktionshaus zur Versteigerung anstehende Militaria in einem Wert von rund € 680.000 entwendete. Die der gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten zugrunde liegenden Einzelstrafen für die drei Diebstähle im besonders schweren Fall betrugen 3 Jahre, 2 Jahre und 6 Monate sowie 3 Jahre und 6 Monate. Darüber hinaus ordnete das Landgericht in dem seit dem 28. Mai 2008 rechtskräftigen Urteil die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung an. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung erfolgte gemäß § 66 Absatz 1 StGB in der bis zum 31. Dezember 2010 gültigen alten Fassung. Vorverurteilungen im Sinne des § 66 Absatz 1 Nr. 1 StGB a. F. und damit – neben der zuvor genannten Anlassverurteilung zu Einzelstrafen von mehr als 2 Jahren – ebenfalls Grundlage für die Anordnung der Sicherungsverwahrung im vorliegenden Fall waren dabei die folgenden beiden Verurteilungen zu jeweils mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe, die der Verurteilte jeweils voll verbüßte: Am 30. Januar 1991 verhängte das Landgericht Darmstadt (Az. 39 Js …/90 – 3 KLs) gegen den Verurteilten wegen gemeinschaftlicher schwerer räuberischer Erpressung eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten. Dieser Verurteilung lag ein vom Verurteilten zusammen mit einem Mittäter begangener Banküberfall vom 21. Februar 1990 zugrunde, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob es sich bei der vom Verurteilten benutzten Pistole möglicherweise nur um eine harmlose Imitation einer Schusswaffe handelte. Am 31. Juli 1996 verhängte das Landgericht Darmstadt (Az. 38 Js …/96 – 12 KLs) gegen den Verurteilten wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz eine Freiheitsstrafe von 7 Jahre und 6 Monaten. Die mit dieser Entscheidung abgeurteilte Tat beging der Verurteilte während er noch die aus dem Urteil vom 30. Januar 1991 resultierende Freiheitsstrafe verbüßte. Ihm wurde in der Weihnachtszeit 1995 Urlaub aus der Haft gewährt, was er dazu nutzte, wiederum eine Bank zu überfallen. Diesmal benutzte der Verurteilte ein Brecheisen als Waffe, um die Scheibe der Kassenbox einzuschlagen, während sein Mittäter eine scharfe Schusswaffe verwendete, indem er in Richtung des Kassierers der Bank, aber 50 cm an diesem vorbei schoss, um die Herausgabe von Geld zu erzwingen. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung sah das Landgericht Fulda als gegeben an. So war eine Rückfallverjährung zwischen den Vortaten untereinander und in Bezug auf die Anlassverurteilung nicht eingetreten, da der Verurteilte von März 1990 bis zum Januar 2004 inhaftiert war. Zudem bejahte die sachverständig beratene Strafkammer das Vorliegen eines Hangs zu erheblichen Straftaten und eine durch Übung erworbene intensive Neigung zu Rechtsbrüchen, die unter anderem aus herzlosem Unbeteiligtsein gegenüber den Gefühlen anderer, deutlicher und andauernder verantwortungsloser Haltung und Missachtung sozialer Normen, Regeln und Verpflichtungen sowie fehlendem Schuldbewusstsein oder Unfähigkeit, aus negativer Erfahrung, insbesondere Bestrafung, zu lernen resultierte. Nicht nur aufgrund der vorgenannten Gesichtspunkte, sondern insbesondere auch aufgrund der bereits im Jugendalter einsetzenden (weiteren) Straftaten, deren Schwere anhand der verhängten Strafmaße zugenommen hat, ergab sich für die Strafkammer die Erwartung, dass vom Verurteilten weitere erhebliche rechtswidrige Taten ernsthaft zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. Derzeit verbüßt der Verurteilte die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem vorgenannten Urteil des Landgerichts Fulda in der Justizvollzugsanstalt O1. Mit rechtkräftigem Beschluss vom 20. Dezember 2010 lehnte das Landgericht Gießen die Aussetzung der Restfreiheitsstrafe zur Bewährung zum 2/3-Zeitpunkt ab. Das Strafende ist auf den 17. Dezember 2012 und im Anschluss die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung notiert. Mit Antrag vom 28. Januar 2011 begehrt der Verurteilte, die Sicherungsverwahrung im Hinblick auf Artikel 316e Absatz 3 EGStGB, der durch das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene „Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen“ in das EGStGB eingefügt wurde, für erledigt zu erklären. Die Staatsanwaltschaft Fulda wandte sich gegen die vom Verurteilten beantragte Erledigungserklärung in dem nach Artikel 316e Absatz 3 EGStGB zu betreibenden Verfahren. Sie begründet dies damit, dass nach dieser Vorschrift die Sicherungsverwahrung nur dann für erledigt zu erklären sei, wenn die Anordnung ausschließlich auf Taten beruhe, die nach § 66 n. F. StGB nicht mehr Grundlage für eine solche Anordnung sein können. Die vom Landgericht Fulda angeordnete Sicherungsverwahrung gründe maßgeblich auf die vor der Anlassverurteilung abgeurteilten Raubstraftaten. Da Raubstraftaten weiterhin als Anlasstaten von § 66 StGB n. F. umfasst seien, könne bei der im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 316e Absatz 3 EGStGB gebotenen typisierenden Betrachtung nicht angenommen werden, dass der Verurteilte allein im Hinblick auf die Begehung solcher Taten rückfallgefährdet sei, die nach dem derzeitigen neuen Recht die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht mehr gestatten würden. Die Justizvollzugsanstalt teilte in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2011 mit, dass der Verurteilte im September 2010 auf die Behandlungsstation verlegt worden sei mit dem Ziel, ihm zunächst niederschwellige Behandlungsmaßnahmen anzubieten. In der Folge war beabsichtigt, ihn in eine sozialtherapeutische Anstalt zu verlegen. Wegen eines Ende Dezember 2010 in seiner Haftzelle gefundenen Mobiltelefons und der daraufhin angeordneten besonderen Sicherungsmaßnahmen habe er jedoch nicht mehr länger auf der Behandlungsstation verbleiben können und sei wieder auf eine Vollzugsstation verlegt worden. Mit Beschluss vom 11. Mai 2011 gab die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Gießen dem Antrag des Verurteilten statt und erklärte die angeordnete Sicherungsverwahrung gemäß Artikel 316e Absatz 3 EGStGB für erledigt. Darüber hinaus stellte sie fest, dass mit der Entlassung aus dem Vollzug kraft Gesetzes Führungsaufsicht eintreten wird, deren Ausgestaltung sie einem weiteren Beschluss vor Haftende vorbehielt. Zur Begründung der Erledigungserklärung, die nach persönlicher Anhörung des Verurteilten vor der Strafvollstreckungskammer erfolgte, führte die Kammer unter Hinweis auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 1. April 2011 (Az. 1 Ws 118/11, zit. nach juris) aus, dass Artikel 316e Absatz 3 EGStGB die Erledigungserklärung vorsehe, wenn die Sicherungsverwahrung auf Grundlage der im anordnenden Urteil getroffenen Feststellungen nach § 66 StGB in der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Fassung aktuell nicht mehr angeordnet werde könne, weil dessen Voraussetzungen nicht (mehr) vorlägen. Die vom Verurteilten begangenen Diebstähle seien nach § 66 Absatz 1 StGB n. F. keine taugliche Anlasstaten. Daher sei die Anordnung der Sicherungsverwahrung bereits aufgrund der formellen Voraussetzungen für erledigt zu erklären mit der Folge, dass es einer Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedürfe. Auch das Vollzugsverhalten spiele im Rahmen der Prüfung der Erledigung nach Art. 316 Absatz 3 Satz 1 EGStGB keine Rolle. Gegen diesen ihr am 20. Mai 2011 zugestellten Beschluss legte die Staatsanwaltschaft Fulda am 24. Mai 2011 sofortige Beschwerde ein, die gemäß Artikel 316e Absatz 3 Satz 4 EGStGB i. V. m. §§ 454 Absatz 3 Satz 1, 311 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig ist. Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main tritt der sofortigen Beschwerde bei und begründet dies in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2011 im Wesentlichen damit, dass eine Erledigung der Sicherungsverwahrung nach Artikel 316e Absatz 3 Satz 1 EGStGB sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Willen des Gesetzgebers bereits dann nicht möglich sei, wenn auch nur eine der Anlass- und Vortaten in den Katalog des § 66 Absatz 1 StGB n. F. falle. Die Verteidigung stützt den landgerichtlichen Beschluss und zieht zur Begründung, dass die Fortdauer der Sicherungsverwahrung nur angeordnet werden könne, wenn sowohl Anlasstat als auch Vorverurteilungen nach neuem Recht die Anordnung der Sicherungsverwahrung ermöglichen, ebenfalls die Gesetzesbegründung heran. Insbesondere solle der engere Anwendungsbereich des § 66 StGB n. F. auch den Personen, gegen die nach altem Recht Sicherungsverwahrung angeordnet worden sei, zugute kommen. 2. Der Senat ist zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde berufen. Er möchte an seiner bisherigen Rechtsprechung zu der Frage, ob „Taten“ im Sinne des Artikel 316e Absatz 3 Satz 1 EGStGB nur Anlass- oder auch Vortaten sind, festhalten. Er sieht sich daran aber durch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Nürnberg gehindert. a) Der Senat hat bisher die Ansicht vertreten, dass Artikel 316e Absatz 3 Satz 1 EGStGB bereits dann nicht greift, d. h. eine Erledigung nach dieser Vorschrift nicht in Betracht komme, wenn auch nur eine der Anlass- oder Vortaten (sog. Mischfälle) im Katalog des § 66 Absatz 1 StGB n. F. aufgeführt ist (Senat, Beschlüsse vom 26. April 2011, Az. 3 Ws 352-353/11, vom 18. April 2011, Az. 3 Ws 346/11, und vom 23. März 2011, Az. 3 Ws 283/11). Im vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass zwar nicht die Diebstähle als Anlasstaten unter den Katalog des § 66 Absatz 1 StGB n. F. fallen, wohl aber die vom Verurteilten zuvor begangene gemeinschaftliche schwere räuberische Erpressung und die versuchte räuberische Erpressung. Dies bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Erfolg hätte und die von der Strafvollstreckungskammer gemäß Artikel 316e Absatz 3 EGStGB ausgesprochene Erledigung der Sicherungsverwahrung aufzuheben und der Antrag des Verurteilten zurückzuweisen wäre. An der Fortsetzung seiner Rechtsprechung sieht sich der Senat aber durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 1. April 2011 (Az. 1 Ws 118/11, zit. nach juris) gehindert. b) Das Oberlandesgericht Nürnberg hat in seiner Entscheidung vom 1. April 2011 ausgeführt, dass eine vor dem 1. Januar 2011 angeordnete Sicherungsverwahrung bereits dann nach Artikel 316e Absatz 3 EGStGB für erledigt zu erklären sei, wenn die Anordnung aufgrund der in der Anlassverurteilung getroffenen Feststellungen nach § 66 StGB n. F. nicht mehr möglich wäre. Im dortigen Fall fielen – wie im hiesigen Verfahren – die Anlasstaten (Diebstahl) nicht mehr unter den Katalog des § 66 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 StGB n. F. Auf die Frage, ob die vom Verurteilten im dortigen Verfahren begangenen gravierenden Sexualstraftaten der Vergewaltigung und sexuellen Nötigung als Vorverurteilungen unter § 66 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 StGB n. F. (und damit unter den Katalog der Nr. 1) fallen würden, komme es – so das Oberlandesgericht Nürnberg im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Senats – nicht an. Dies hatte im dortigen Verfahren zur Folge, dass die Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß Artikel 316e Absatz 3 Satz 1 EGStGB für erledigt erklärt wurde. c) Der Senat beabsichtigt an seiner Rechtsauffassung weiter festzuhalten. Schon nach dem Wortlaut von Artikel 316 Absatz 3 EGStGB liegen die Voraussetzungen für die Anordnung der Erledigung der Sicherungsverwahrung hier nicht vor. Nach Artikel 316 Absatz 3 Satz 1 EGStGB erklärt das Gericht eine nach § 66 StGB vor dem 1. Januar 2011 rechtskräftig angeordnete Sicherungsverwahrung für erledigt, wenn die Anordnung „ ausschließlich auf Taten beruht, die nach § 66 StGB in der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung nicht mehr Grundlage für eine solche Anordnung sein können.“ Grundlage für die im vorliegenden Fall angeordnete Sicherungsverwahrung waren nicht ausschließlich die – von § 66 StGB n. F. nicht mehr erfassten – vom Verurteilten begangenen Diebstahlstaten als Anlasstaten, sondern gerade auch die mit den Vorverurteilungen geahndeten Raubtaten. Damit beruhte die Anordnung der Sicherungsverwahrung durch die Strafkammer nicht „ausschließlich“ auf Taten, die nach § 66 StGB neuer Fassung nicht mehr Grundlage für die Anordnung der Sicherungsverwahrung sein können. Dass sich der Gesetzeswortlaut mit dem Begriff „Taten“ nur auf Anlasstaten beschränkt, ist Artikel 316 Absatz 3 EGStGB nicht zu entnehmen. Vielmehr ist der Begriff der „Taten“ als Oberbegriff für Anlass- und Vortaten zu verstehen. Dies wird auch durch die Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 17/3403) gestützt. Nach der Gesetzesbegründung ist bei der Frage der Erledigungserklärung darauf abzustellen, „ob die damaligen Anlass - und Vortaten auch vom zukünftigen Katalog des § 66 StGB-E erfasst wären.[…] Wenn eine oder mehrere Taten auch die Voraussetzungen des § 66 StGB-E erfüllen, kann nämlich nicht mehr im Wege einer typisierenden Betrachtung angenommen werden, dass der Täter allein im Hinblick auf die Begehung solcher Taten rückfallgefährdet ist, die nach zukünftigem Recht die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht mehr gestatten würden. […] Würde ein Teil der Taten aber auch nach neuem Recht unter den Katalog tauglicher Anlass- und Vortaten fallen, spricht der notwendige Symptomcharakter aller Anlass- und Vortaten eher dafür, dass sich die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters auch auf die erneute Begehung solcher Taten erstreckt.“ (BT-Drucksache 17/3403, S. 51, l. Sp.). In der Gesetzesbegründung wird damit für die Prüfung der Erledigung der Sicherungsverwahrung nach Artikel 316e Absatz 3 Satz 1 EGStGB ausdrücklich auf Anlass- und Vortaten Bezug genommen und damit deutlich, dass bei der Erledigungsprüfung nicht nur allein die Anlasstat, sondern jeweils auch die Vortaten in den Blick zu nehmen sind. Artikel 316e Absatz 3 EGStGB stellt zudem – wie sich ebenfalls aus der zitierten Passage der Gesetzesbegründung ergibt – eine pauschale Regelung der Erledigungserklärung dar, die typisierend aus der allgemeinen und lediglich formalen Einordnung der Anlass- und Vortaten auf die entsprechende Gefährlichkeit des Täters indiziell schließt. Diese Indizwirkung führt aber nur dann, wenn es sich bei den Anlass- und Vortaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung ausschließlich um aus dem Katalog des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB n. F. tauglicher Anlass- und Vortaten herausgenommene Taten, insbesondere „gewaltlose Vermögensdelikte“, handelt zu einer Erledigung der Sicherungsverwahrung nach Artikel 316e Absatz 3 EGStGB. Nur in einem solchen Fall erstreckt sich in der Regel die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters auf die erneute Begehung solcher Taten mit der Folge, dass nur dieser Personengruppe der engere Anwendungsbereich des § 66 StGB n. F. zugute kommt und eine Erledigung der Sicherungsverwahrung gemäß Artikel 316e Absatz 3 EGStGB allein unter Durchführung einer rein formalen Betrachtungsweise vorgenommen werden kann. Dies wird auch dadurch deutlich, dass die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache, a. a. O.) bei Fällen, in denen nur ein Teil der Anlass- und Vortaten unter den Deliktskatalog der Neuregelung fällt (sogenannte „Mischfälle“), der Symptomcharakter aller Anlass- und Vortaten eher dafür spricht, „dass sich die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters auch auf die erneute Begehung solcher Taten erstreckt“. Deswegen wird bei diesen Mischfällen auf die (materiellen) Überprüfungsregelungen des StGB verwiesen (§§ 67c Absatz 1, 67d Absatz 2 StGB), in deren Rahmen die Wertungen der Neuregelung der Sicherungsverwahrung Berücksichtigung finden können: „Vielmehr werden die zuständigen Gerichte in solchen [Misch-]Fällen nach Inkrafttreten der Neuregelung sorgfältig zu prüfen haben, ob im Rahmen der ohnedies gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 62 StGB es die Wertungen des neuen Rechts gebieten, die weitere Vollstreckung der Sicherungsverwahrung in absehbarer Zeit nach § 67d Absatz 2 StGB zur Bewährung auszusetzen“ (BT-Drucksache, a. a. O.). Dies ist aber dann – auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011, Az. 2 BvR 2333/08 u. a. – in einem vom formalen Verfahren des Artikel 316e Absatz 3 Satz 1 EGStGB gesondert durchzuführenden Verfahren zu entscheiden, in dem dann jeder Einzelfall im Rahmen der speziellen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu betrachten ist (vgl. Oberlandesgericht Koblenz, Beschluss vom 3. August 2011, Az. 1 Ws 385/11, BeckRS 2011, 20651).