29 U 167/21

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.08.2021 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu zahlen a) 162.747,73 € zuzüglich Zinsen hieraus i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 12.05.2018, b) weitere 10.204,88 € Zug um Zug gegen dem beiliegenden Muster Formblatt 2 zu den ZVB-B der Beklagten, Stand 1.3.2017 (Bl. 231 f. d. A.), entsprechende Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von 3.997,05 € und 6.207,83 €, c) außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.415,90 €. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 8 %, die Beklagte zu 92 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das vorliegende Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. A. Die Insolvenzschuldnerin X GmbH erbrachte für die Beklagte auf der Grundlage vieler Verträge umfangreiche Metallbauleistungen i. w. S. Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte auf der Grundlage zweier Auftragsschreiben vom August 2017 auf restlichen Werklohn in Höhe von 182.464,43 € in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich im Wesentlichen mit einer Aufrechnung; sie hatte nach einem Eigenantrag der Insolvenzschuldnerin und dem Scheitern von Fortführungsverhandlungen die Verträge mit jener eben wegen des Eigenantrags gekündigt und berühmt sich wegen eines dieser anderen Verträge eines Anspruchs auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 383.103,55 €, der Aufrechnungsforderung. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Das Landgericht Frankfurt am Main hat der Klage in Höhe von 172.952,61 € zuzüglich Nebenforderungen stattgegeben. Es hat verschiedene Abzüge von der Klageforderung wegen nicht erbrachter Teilleistungen vorgenommen, nicht aber für einen Gewährleistungseinbehalt, habe doch die Insolvenzschuldnerin hinsichtlich der Art der Sicherheit ein Wahlrecht gehabt, zu dessen Ausübung die Beklagte sie nicht aufgefordert habe. Die Aufrechnung hat das Landgericht als nach §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO unzulässig angesehen. Die Beklagte habe durch ihre auf den Eigenantrag gestützte Sonderkündigung die Aufrechnungslage in anfechtbarer Art und Weise herbeigeführt. Die Kündigung sei als Rechtshandlung i. S. d. § 129 InsO zu qualifizieren und habe mit der Differenz zwischen dem Nennwert und dem quotierten Wert der Gegenforderung zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt. Auch die sonstigen Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO seien erfüllt. Aus der Wirksamkeit der Kündigungsklausel des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 VOB/B und der darauf gestützten Kündigung folge nicht, dass die Herbeiführung der Aufrechnungslage insolvenzrechtlich unbedenklich sei. Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht habe den Gewährleistungseinbehalt zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Aufrechnung sei nach der berechtigten, wirksamen Sonderkündigung der Beklagten insolvenzrechtlich nicht anfechtbar gewesen. Die Vereinbarung des Sonderkündigungsrechts und dessen Ausübung lägen außerhalb der Krise, sodass eine Anfechtung ausscheide. Entscheidend seien der Ausspruch der Kündigung und die Entstehung, Fälligkeit des Mehrkostenersatzanspruchs vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, deshalb fehle es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung. Die Beklagte beantragt, das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das landgerichtliche Urteil. B. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur in geringfügigem Umfang begründet. Das Landgericht hat zu Unrecht den Gewährleistungseinbehalt nicht abgezogen, hieran anknüpfend die Nebenforderungen geringfügig zu hoch zugesprochen. Ansonsten entspricht das angefochtene Urteil der Sach- und Rechtslage, insbesondere hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Unzulässigkeit der Aufrechnung mit dem Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten aus einem anderen Vertragsverhältnis. Im Einzelnen: I. In der Berufungsinstanz ist außer Streit, dass der Kläger aus den beiden zur Klagegrundlage erhobenen Bauverträgen noch Werklohn in Höhe von 172.952,61 € beanspruchen kann. Die Beklagte rügt allerdings zu Recht, dass sie als Sicherheit für Mängelrechte vertragsgemäß einstweilen insgesamt 10.204,88 € einbehalten kann. 1. Die Ansicht des Landgerichts, die Beklagte hätte die Insolvenzschuldnerin oder den Kläger zunächst zur Ausübung seines Wahlrechts bezüglich des Sicherungsmittels auffordern müssen, teilt der Senat nicht. Solange der Auftragnehmer keine andere Sicherheit (Bürgschaft oder Hinterlegung) gestellt hat, ist der Auftraggeber zum Einbehalt berechtigt. 2. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Sicherungsabreden zur Erfüllung und Gewährleistung bestehen nicht. Von einer Intransparenz dieser Abreden kann keine Rede sein. Die Zwecke beider Sicherungen überschneiden sich nicht, sondern sind klar voneinander abgegrenzt, sodass kein zur Unwirksamkeit führender Kumulationseffekt eintritt. Warum mit der Begründung eines Abrechnungsverhältnisses kein Gewährleistungseinbehalt mehr möglich sein soll, erschließt sich dem Senat nicht. 3. Ob bei wirksamer Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts und eines Austauschrechts der Auftragnehmer auf Auszahlung des Einbehalts Zug um Zug gegen Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft klagen kann, ist streitig und wird zum Teil mit der Begründung verneint, der Einbehalt sei nicht fällig, bevor der Auftraggeber die Bürgschaft erhalten habe. Der Senat folgt der die Frage bejahenden Gegenansicht, weil der Auftragnehmer nur so vor dem Risiko bewahrt werden kann, doppelt Sicherheit leisten bzw. dem Einbehalt hinterher klagen zu müssen (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2013, 618 ff. und BauR 2004, 506 ff.; Schwarz, in: F/K/Z/G/M, 6. Aufl. 2017, § 17 VOB/B Rn. 64; Kapellmann/Messerschmidt-Thierau, 7. Aufl. 2020, § 17 Rn. 119; Rudolph/Koos, in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 17 III VOB/B Rn. 12; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 1580; a. A. etwa Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB Kommentar, 20. Aufl., § 17 Abs. 3 VOB/B Rn. 23). Die Rüge der Beklagten ist danach in dem Sinne begründet, dass in o. g. Höhe eine Zug-um-Zug-Einschränkung einzufügen ist. 4. Die inhaltliche Ausgestaltung der Bürgschaft ist durch Bezugnahme auf das in Kopie anliegende „Formblatt 2“ vertraglich geregelt. Der Kläger kann sich insoweit nicht mit Nichtwissen erklären. 5. Aus dem Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten folgt, dass sich diese nur in Höhe von 162.747,73 € in Verzug befindet. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten des Klägers sind bei Ansatz dieses Streitwertes nur in Höhe von netto 2.415,90 € ersatzfähig. II. Im Übrigen, d. h. hinsichtlich des Aufrechnungseinwands ist die Berufung unbegründet. Es kommt nicht darauf an, in welcher Höhe der Beklagten durch die Insolvenz des Metallbauunternehmens und die Beauftragung eines Ersatzunternehmers Mehrkosten entstanden sind. Die Aufrechnung der Beklagten ist nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO i. V. m. § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO unzulässig. Dies hat das Landgericht im Wesentlichen zutreffend ausgeführt. Die Berufungsbegründung gibt insoweit lediglich zu folgenden Hervorhebungen und Ergänzungen Anlass: 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen beider Vorschriften liegen vor. Die Beklagte hat die Möglichkeit der Aufrechnung durch ihre Sonderkündigung - eine Rechtshandlung - erlangt, die bei einem VOB-Vertrag die Voraussetzung dafür ist, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer die Erstattung seiner Fertigstellungsmehrkosten infolge Beauftragung eines Ersatzunternehmers verlangen kann (§ 8 Abs. 2 VOB/B). Sie hat ihre Kündigung nach dem Eigenantrag der Insolvenzschuldnerin auf Verfahrenseröffnung nicht nur in dessen Kenntnis, sondern gerade auf diesen gestützt erklärt. Die Gläubigerbenachteiligung durch die Herbeiführung der Aufrechnungslage hat das Landgericht zutreffend aus der Differenz zwischen dem Nennwert der Aufrechnungsforderung und der im Insolvenzverfahren zu erwartenden Quote hergeleitet. 2. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit der an den Eigenantrag anknüpfenden Lösungsklausel des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 VOB/B (NJW 2016, 1945 ff.), der der Senat folgt, ist nichts anderes herzuleiten. Insoweit ist zwischen der vertraglichen Begründung des Kündigungsrechts, dessen Ausübung und der insolvenzrechtlichen Aufrechenbarkeit zu unterscheiden (a. A. Matthies, in: BeckOK Insolvenzrecht, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, 27. Edition, Stand: 15.04.2022, Bau- und Architektenrecht in der Insolvenz, Rn. 79). Der Bundesgerichtshof hat sich in der genannten Entscheidung mit der Wirksamkeit der Kündigungsklausel, d. h. der vertraglichen Begründung des Kündigungsrechts befasst und diese insolvenzrechtlich insbesondere mit der Erwägung bejaht, der einen Eigenantrag stellende Auftragnehmer begründe durch dieses Armutszeugnis in eigener Sache schon von Gesetzes wegen seine Schadensersatzpflicht und ein Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers. Aus der Wirksamkeit der Sonderkündigung folgt indessen nicht, dass der Auftraggeber mit seinem an diese anknüpfenden Mehrkostenerstattungsanspruch auch aufrechnen könnte; die Herbeiführung der Aufrechnungslage durch Kündigung kann auch dann anfechtbar sein, wenn das Kündigungsrecht selbst außer Frage steht (vgl. BGH NJW-RR 2013, 1142, 1143, Tz. 6 ff.). III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 und 2, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO. Die oben II. behandelte, hier zulasten der Beklagten beantwortete Frage der insolvenzrechtlichen Zulässigkeit einer Aufrechnung des Auftraggebers mit Fertigstellungsmehrkosten nach seiner auf einen Eigenantrag des Auftragnehmers gestützten Sonderkündigung erscheint grundsätzlich klärungsbedürftig.