29 U 99/17

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 09.06.2017 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.631,42 € nebst Zinsen hieraus seit dem 19.02.2016 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, den Kläger von den außergerichtlich entstandenen Anwaltskosten der Rechtsanwälte A in Höhe von 1.954,46 € freizustellen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 53.631,42 € festgesetzt. I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Gießen vom 09.06.2017 (Az.: 3 O 167/16, Bl. 224 - 236 d.A.) verwiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht bewiesen habe, dass die Beklagte von dem Zeugen B bei Vertragsschluss wirksam vertreten worden sei. Der Zeuge B habe zwar ausgesagt, dass die Beauftragung des Klägers von ihm, dem Zeugen B, mit dem Geschäftsführer der Beklagten abgesprochen gewesen sei. Es verblieben jedoch Zweifel, diesen Angaben zu folgen. Zunächst erscheine eine Bevollmächtigung des Zeugen B durch den Geschäftsführer der Beklagten zur Beauftragung des Klägers mit Abbrucharbeiten für die Beklagte aus wirtschaftlichen Gründen zweifelhaft. Denn die Arbeiten seien bereits an die ... C GmbH & Co. KG im Rahmen einer Pauschalpreisabrede (Auftragsbestätigung vom 22.10.2015 und Vereinbarung über Abschlagszahlungen vom 06.11.2015) vergeben gewesen. Die Angabe des Zeugen B, der Zeuge D habe gesagt, er könne die Arbeiten nicht bis zum 30.11.2015 ausführen, sei nicht überzeugend. Der Aussage fehlten nämlich jegliche Details. Die Bekundung des Zeugen D, er habe mitgeteilt, dass die Baustelle bis zum 07.12.2015 nicht bedient werde, weil die ... C GmbH & Co. KG aus einem anderen Auftrag von der Firma B keine Zahlungen erhalten habe, stehe mit den Angaben des Zeugen B im Widerspruch. Auch seien die Voraussetzungen für eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht erfüllt. Zwar folge aus den Aussagen der Zeugen D, E und F, dass der Zeuge B deutlich über das bloße Fahren des Geschäftsführers zur Baustelle und das morgendliche Aufschließen der Baustelle hinausgehende Tätigkeiten entfaltet habe. Nach den Bekundungen der Zeugen D und E sei der Zeuge B ihr Ansprechpartner bei der Beklagten gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten G habe sich zurückgezogen und es sei nur noch der Zeuge B da gewesen, der eigenmächtig Aufträge erteilt habe. Der Kläger habe aber nicht davon ausgehen dürfen, dass der Zeuge B für Auftragsvergaben entscheidungsbefugt gewesen sei. Die Beklagte habe das Handeln des Zeugen B auch nicht genehmigt. Schließlich sei ein Bereicherungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht gegeben. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der dieser seine erstinstanzlichen Klageanträge in voller Höhe weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 53.631.42 € nebst Zinsen hieraus seit dem 19.02.2016 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlich entstandenen Anwaltskosten der Rechtsanwälte A in Höhe von 1.954,46 € freizustellen Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen des Klägers, der Geschäftsführer der Beklagten habe auf der Baustelle (sinngemäß) geäußert, er sei froh, dass die Firma H den Abbruch nunmehr vornehme, damit es endlich vorangehe, durch Vernehmung der Zeugen I, J, K und B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 08.07.2019 (Bl. 410 - 415 d.A.) und 13.07.2020 (Bl. 465 - 470 d.A.) Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist begründet. Die erstinstanzliche Klageabweisung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen konnten der Berufungsentscheidung nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde gelegt werden, weil sie lückenhaft waren. Soweit das Landgericht es unterlassen hat, die bereits in erster Instanz benannten Zeugen I, J und K zu vernehmen, ist ihm ein Gehörsverstoß unterlaufen. Nach dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen I, J und K, der erneuten Vernehmung des Zeugen B sowie der persönlichen Anhörung der Geschäftsführer beider Parteien steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass der Zeuge B jedenfalls mit Anscheinsvollmacht gehandelt hat, als er den Kläger während der Bauarbeiten auf der Baustelle der Beklagten in Stadt1, Straße1, bat, die Abbrucharbeiten im hinteren Bereich des Hauses „X“ vorzunehmen, die nunmehr Gegenstand der Rechnung Nr. ... vom 30.11.2015 (Bl. 44 d.A.) über 45.068,42 € netto sind und deren Bezahlung vom Beklagten gefordert wird. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers und nach den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen D und E war der Zeuge B während des gesamten Bauvorhabens Ansprechpartner für die Baubeteiligten. Er war vom Geschäftsführer der Beklagten als Bauleiter eingesetzt. Soweit die Beklagte die Teilnahme des Zeugen B bei allen Baustellenbesprechungen, die der Zeuge E in Aktenvermerken niedergelegt hat, damit erklärt hat, dieser sei nur der Fahrer des Geschäftsführers der Beklagten gewesen, ist bereits das Landgericht dieser Würdigung nicht gefolgt. Es hat unter Bezugnahme auf die Aussagen der Zeugen D und E festgestellt, dass der Zeuge B der Ansprechpartner sowohl für Herrn D von der Firma C, als auch für den Architekten, Herrn E, gewesen sei. Die weitergehende Annahme des Landgerichts, der Geschäftsführer der Beklagten, Herr G, habe sich „zurückgezogen“ und es sei nur noch der Zeuge B da gewesen, hat sich in zweiter Instanz als richtig erwiesen. Der Geschäftsführer der Beklagten hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht als Grund dafür, dass er nicht oft auf der Baustelle gewesen sei, angegeben, er habe ja seinen Bauleiter - den Zeugen B - gehabt. Der Zeuge B ist in Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten vor dem Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2020 zu dem Rechtsverhältnis befragt worden, in dem er zur Beklagten gestanden habe. Er hat dazu angegeben (Auszug aus der protokollierten Aussage des Zeugen B, Seiten 5/6, Bl. 473/474 d.A.): „Bevor die Baustelle losging, habe ich mit Herrn G meine Aufgabe besprochen. Ich sollte die rechte Hand des Herrn G auf der Baustelle sein. Dafür sollte ich auch bezahlt werden und zwar mit 5.000,00 € pro Monat plus Mehrwertsteuer. Zuerst war ich Geschäftsführer der Firma L. Herr G war der Gesellschafter. 51 % der Anteile hielt Herr G und 49 % hielt ich. Ich habe meine Anteile dann an Herrn G verkauft. Ich bin dann auch rausgegangen und war nicht mehr Geschäftsführer. Herr G hat gesagt, er mache alles auf sich. Er mache alles auf seinen Namen. Mündlich haben wir dann abgesprochen, dass ich für 5.000,00 € im Monat dort tätig sein sollte. Das habe ich ja schon gesagt. Für die Baustelle Straße1 habe ich aber überhaupt kein Geld von Herrn G oder der Firma L bekommen. Ich habe dem Herrn H den Herrn G schon vorgestellt. Die beiden kannten sich vorher nicht. Auch der Herr D kam über mich zu Herrn G.“ Der Geschäftsführer der Beklagten, persönlich angehört, hat diese Angaben nicht bestritten. Sie können der Senatsentscheidung zugrunde gelegt werden, weil sie nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten. Aus der Rechtsstellung des Zeugen B als Bauleiter kann zunächst nicht auf seine Bevollmächtigung zur Auftragsvergabe geschlossen werden. Eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Zeugen B hat die Beklagte auch in zweiter Instanz weiterhin in Abrede gestellt. Sie lässt sich auch nicht aus der zweitinstanzlichen Beweiserhebung begründen. Der Zeuge B hat zwar bei seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht ausgesagt, er habe die Zustimmung des Geschäftsführers der Beklagten vor Beauftragung der Klägerin mit den Abbrucharbeiten „im hinteren Teil“ eingeholt. Er hat den zeitlichen Ablauf wie folgt beschrieben (Seite 4 des Sitzungsprotokolls vom 13.07.2020, Bl. 472 R d.A.): „Zeitlich war es so: Herr D hat gesagt, dass er die Abbrucharbeiten im hinteren Teil nicht bis zum 30. November erledigen könne. Dann habe ich mit Herrn H gesprochen. Er hat gesagt, sie könnten es, d.h. die Firma H könnte es vielleicht machen. Es wäre schwierig, aber es würde gehen. Ich bin dann zu Herrn G gegangen und habe gesagt, der Herr H könnte es machen. Dann hat Herr G geantwortet: Macht es.“ Dem hat der - bei der Vernehmung des Zeugen B anwesende - Geschäftsführer der Beklagten aber unter Hinweis darauf, dass die Abbrucharbeiten bereits an die Firma D/C vergeben gewesen seien und er diese auch in voller Höhe bezahlt habe, widersprochen. Wessen Angaben geglaubt werden kann und zutreffen, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Auftragserteilung durch den Zeugen B ist der Beklagten jedenfalls nach Rechtsscheingrundsätzen zuzurechnen. Die Anscheinsvollmacht des Zeugen B ergibt sich aus folgenden Umständen: Die Mitarbeiter der Klägerin befanden sich im November 2015 im Einverständnis und im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten auf der Baustelle. Denn der Geschäftsführer der Beklagten hatte sich im Zuge der Baumaßnahme entschlossen, den Gewölbekeller, der ursprünglich unangetastet bleiben sollte, für eine mögliche spätere Nutzung vorzubereiten. Die Arbeiten im Gewölbekeller waren nicht vom Umfang des mit der Firma C geschlossenen Vertrags über die Rohbauerstellung umfasst. Sie wurden von der Beklagten an die Klägerin beauftragt und in der Zeit vom 26.10.2015 bis 13.11.2015 (44. KW - 46. KW) ausgeführt. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass es eine Absprache zwischen Herrn G und dem Zeugen B gegeben habe, dass der Zeuge B die Klägerin mit der Ausführung von Abbrucharbeiten im Gewölbekeller habe beauftragen dürfen. Deshalb sei die von der Klägerin gestellte Rechnung Nr. ... vom 13.11.2015 auch von der Beklagten bezahlt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten zog den Zeugen B am 03.11.2011 zur einer Baubesprechung hinzu, in der der Architekt E den ausdrücklichen Hinweis (Aktenvermerk Nr. 22 vom 03.11.2015) erteilte, dass die Abbrucharbeiten des hinteren Gebäudeteils bis spätestens 30.11.2015 fertig gestellt sein müssten, wolle der Geschäftsführer der Beklagten den Zuschuss der Stadt1in Höhe von 60.000,00 € nicht verlieren. Vor dem Hintergrund der Baubesprechung vom 03.11.2011 war für den Geschäftsführer der Beklagten offenkundig, dass die Ausführung der Abbrucharbeiten, für die der städtische Zuschuss beantragt worden war, bis zum 30.11.2015 sichergestellt werden musste. Daraus erklärt sich der - am 06.11.2015 getroffene - Abschluss der Abschlagsvereinbarung zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn G, und dem Geschäftsführer der Firma ... D, vormals ... C, dem erstinstanzlich vernommenen Zeugen D (Anlage 2 zur Berufungsbegründung des Klägers, Bl. 273/274 d.A.). Dort heißt es in Ziffer 2: „Abschlagszahlung: 75.000,00 € / Netto (89.250,00€ inkl. MWST.) bei ca. 80% der Abbrucharbeiten des hinteren Gebäudes, jedoch spätestens zum 30.11.2015.“ Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sollte Herr D mit dieser Zahlungszusage dazu angehalten werden, die Abbrucharbeiten im hinteren Gebäude fristgerecht bis zum 30.11.2015 fertigzustellen. Warum die Firma D/C ihre Zusage vom 06.11.2015 dennoch nicht erfüllt hat und welche Gespräche auf der Baustelle vom Zeugen B mit Herrn D nach dem 06.11.2015 noch geführt worden sind, bedurfte keiner Aufklärung. Maßgeblich ist allein, dass der Zeuge B zur Sicherstellung der zeitlichen Vorgaben für die Abrissarbeiten (Fertigstellung bis zum 30.11.2015) an den Kläger herantrat und diesen ersuchte, auch im hinteren Gebäudeteil tätig zu werden und dort den Abriss durchzuführen. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts, dass der Anschein einer Bevollmächtigung des Zeugen B jedenfalls für weitreichende Entscheidungen, wie eine Auftragsvergabe, nicht zurechenbar erzeugt worden sei, lässt außer Acht, dass die Klägerin bereits von dem Zeugen B im Namen der Beklagten zuvor mit dem Abbruch des Gewölbekellers beauftragt worden war. Wollte man aber - dem Landgericht folgend - eine Rechtsscheinvollmacht verneinen, so wäre der Vergütungsanspruch der Klägerin aus einer Genehmigung des vollmachtlosen Handelns des Zeugen B durch den Geschäftsführer der Beklagten, Herrn G, begründet. Dieser besuchte die Baustelle jedenfalls am 26.11.2015 wieder. Er traf dort auch Mitarbeiter der Klägerin an, die mit den Abbrucharbeiten im hinteren Gebäudeteil beschäftigt waren. Er äußerte sich erfreut darüber, dass die Arbeiten von der Klägerin ausgeführt würden. Das hat der Zeuge I bei seiner Vernehmung vom 08.07.2019 glaubhaft bekundet. Er hat auf Befragen ausgesagt (Seite 3 des Sitzungsprotokolls vom 08.07.2019, Bl. 412 d.A.): „Es trifft zu, dass Herr G sich auch mir persönlich gegenüber geäußert hat. Er hat mir gesagt, er sei froh, dass es nun voran ginge mit den Abbrucharbeiten. Das bezog sich darauf, dass vorher die auf der Baustelle arbeiteten anderen Arbeiter nur mit dem Vorschlaghammer und Kleinwerkzeug den Abbruch begonnen hatten. Wir kamen dann aber mit einem Bagger. Das ging wesentlich schneller. Herr G kann mich auch nicht der Firma C zugeordnet haben. Er kannte mich nämlich schon aus einem früheren Bauvorhaben. Wir haben damals in Stadt2 in seinem Privathaus ein Poolhaus gebaut.“ Der Geschäftsführer der Beklagten hat sich im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht dahin eingelassen, er habe angenommen, die Klägerin sei als Subunternehmerin der Firma D/C, zu deren Auftragsumfang die Abbrucharbeiten im hinteren Gebäudeteil gehört hätten, eingeschaltet und tätig geworden. Dieser Irrtum, die Auftragsvergabe betreffend, ist jedoch nicht der Klägerin zuzurechnen. Es hätte Herrn G oblegen, vor Bezahlung der Firma D/C Informationen dazu einzuholen, auf welcher vertraglichen Grundlage die Mitarbeiter des Klägers, insbesondere die ihm persönlich bekannten Zeugen I und J, auf seiner Baustelle arbeiteten. Der Anspruch ist auch der Höhe nach begründet. Denn der Zeuge B hat - insoweit in Kenntnis des Geschäftsführers der Beklagten - die der Rechnung zugrundeliegenden Stundenzettel abgezeichnet und damit die Anzahl der geleisteten Stunden gebilligt. Er hat zudem die Rechnung Nr. ... geprüft und freigegeben. Erstattung der - mit Klageantrag zu 2) geltend gemachten - vorgerichtlichen Anwaltskosten kann der Kläger als Verzugsschadensersatz (§ 286 ZPO) verlangen. Bei Mandatierung der Klägervertreter war die Beklagte bereits in Zahlungsverzug mit der Folge, dass sich die vorprozessuale Inanspruchnahme anwaltlichen Rats als adäquat kausal verursachter Schaden darstellt. Der Zinsanspruch hat aus §§ 286, 288 BGB Erfolg. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen, weil sie unterliegt (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.