29 U 216/16

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.07.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 194.208,00 € festgesetzt. I. Die Klägerin, die gewerblich im Bereich der Gebäudesanierung tätig ist, nimmt die Beklagte auf Restwerklohn für Fassadensanierungs-/Reinigungsarbeiten an dem Objekt Bank1 Anlage1 - X in Anspruch. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.07.2016 (Az.: 2-31 O 80/15, Bl. 305 ff. d.A.) verwiesen. Das Landgericht hat das - von ihm erlassene - Versäumnisurteil vom 07.05.2015 mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Beklagte zur Zahlung von 194.208,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 25.01.2015 und zur Zahlung von weiteren 1.328,45 € nebst Zinsen in Höhe von 1.328,45 € (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) über dem Basiszinssatz ab dem 08.04.2015 verurteilt werde. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der diese ihren Antrag auf Aufhebung des Versäumnisurteils und Klageabweisung weiterverfolgt. Die Beklagte rügt, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf wesentlichen Verfahrensmängeln. Das Landgericht habe den Sachvortrag der Beklagten übergangen, wonach zwischen den Parteien eine „substanzschonende Reinigung“ im „JOS-Niederdruck-Rotationsverfahren“ vereinbart worden sei. Allein schon die - unstreitig erfolgte - Entfernung der Taubennetze mache die Reinigungsmaßnahme mangelhaft. Das erstinstanzliche Urteil beruhe zudem auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung. Denn das Landgericht habe verkannt, dass der Zeuge A nicht in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten gestanden habe und - gleichermaßen wie der Zeuge C - „unabhängig“ gewesen sei. Der Zeuge A sei niemals - auch nicht im Jahr 2014 - bei der Beklagten angestellt gewesen; der Vertrag über das Facility Management X zwischen der Z und der Beklagten sei zum Ablauf des 31.03.2016 beendet worden. Nach der Aussage des Zeugen A und bei gebotener Berücksichtigung der E-Mail vom 18.03.2015 habe das Landgericht zu der Würdigung gelangen müssen, dass es die Klägerin gewesen sei, die die Taubennetze beschädigt habe. Das Landgericht habe ferner materielles Recht verletzt, indem es zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 636, 634 Nr. 4, 280 BGB verneint habe. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.07.2016 abzuändern mit der Maßgabe, dass das Versäumnisurteil vom 07.05.2015 aufgehoben und die Klage abgewiesen wird. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das erstinstanzliche Urteil erweist sich als zutreffend. Der Klägerin steht der zuerkannte Anspruch auf Werklohnzahlung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 08.10.2014/09.10.2014 über die Erbringung von Fassadenreinigungsarbeiten am Objekt „Anlage1 - X - in Stadt1) zu. Auf den Vertrag findet die VOB/B Anwendung. Denn das Angebot der Klägerin vom 08.10.2014, das die Beklagte am 09.10.2014 angenommen hat, nennt die VOB in ihrer jeweils gültigen Fassung als Vertragsgrundlage. Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Klägers ist gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB eingetreten, ohne dass es einer Abnahmeerklärung der Beklagten bedurft hätte. Zu Recht hat das Landgericht die - zwischen den Parteien kontrovers diskutierte - Frage, ob sich die Beklagte die Abnahmeerklärung des Zeugen B vom 10.12.2014 als eigene Erklärung zurechnen lassen muss, offen gelassen und darauf abgestellt, dass eine (förmliche) Abnahme nicht Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs der Klägerin ist. Die Werkleistung der Klägerin gilt gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B (i.S. einer fiktiven Abnahme) als abgenommen. Die Klägerin hat durch Übersendung ihrer Schlussrechnung vom 10.01.2015 konkludent die Fertigstellung ihrer Leistungen mitgeteilt (vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 1854, S. 950 m.w.Nw.). Unstreitig hat die Beklagte innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang der Schlussrechnung ihrerseits keine Abnahme verlangt. Schließlich ist die Bauleistung der Klägerin abnahmefähig, weil mangelfrei erbracht. Die Mangelrüge der Beklagte bezieht sich nicht auf die Fassade selbst, sondern allein auf die Beschädigung der - an dieser Fassade - angebrachten Vorrichtungen zur Taubenabwehr (Netze und Spikes). Eine Erneuerung des Taubenschutzes war jedoch nicht Vertragsgegenstand. Wird das Eigentum des Vertragspartners im Zuge der Herbeiführung eines werkvertraglich geschuldeten Erfolgs geschädigt, begründet dies keine Gewährleistungsanspruche. Die Unversehrtheit von bestellereigenen Gegenständen, mit denen der Unternehmer bei Ausführung des Werks in Berührung kommt, kann allenfalls Gegenstand von Nebenpflichten (hier: Schutzpflichten) sein. Derartige Nebenpflichten des Unternehmers ergeben sich nicht aus §§ 633 ff. BGB, sondern aus den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB. Dies verkennt auch die Beklagte nicht, meint aber, die Parteien hätten - im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit - vorliegend eine Nebenpflicht zur Hauptpflicht gemacht. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Auswahl des „JOS-Niederdruck-Rotationsverfahrens“ enthält keine Vereinbarung über den - an der Fassade angebrachten - Taubenschutz. Für die Abgrenzung von Mangelunwert und Schaden muss unterschieden werden zwischen einer Beschädigung des vom Besteller gelieferten, vom Unternehmer zu bearbeitenden Stoffes und einer Beschädigung des bestellereigenen Stoffes gelegentlich der Werkherstellung. Nur im erstgenannten Fall geht es um das Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung (vgl. nur Soergel in: Münchener Kommentar zum BGB, § 635 Nr. 59). Demgegenüber tangiert die Beschädigung des - an der Fassade angebrachten - Taubenschutzes primär die Integrität des bestehenden Eigentums. Die behauptete Beschädigung der Vorrichtungen zur Taubenabwehr wäre nicht stoffgleich mit dem Mangelunwert einer fehlerhaft durchgeführten Fassadenreinigung (zu diesem Abgrenzungskriterium: BGH, Urt. v. 28.10.2010, VII ZR 172/09, NJW 2011, 594, zit. nach juris, Rn. 26). ebd., Rn. 26). Denn die Taubennetze und Spikes standen nicht in einer Funktionseinheit zur Fassade. Bei der Reinigung der Fassade ging es vielmehr um die Verkleidung des Mauerwerks. Die Vorrichtungen zur Taubenabwehr sollten allein die Unversehrtheit der Fassade schützen. Selbst wenn man aber mit der Beklagten in der Beschädigung der Taubenabwehr anlässlich der Fassadenreinigungsarbeiten einen Sachmangel sehen wollte, würde dies der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Dann wäre die Abnahme entbehrlich, weil die Beklagte als Bestellerin nur noch eine Geldleistung geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 22.09.2005, VII ZR 117/03, NJW 2005, 3574, Rn. 14). Der Werklohn wird trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002, VII ZR 315/01, NJW 2003, 288, zit. nach juris, LS + Rn.11) und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.01.2017, VII ZR 235/15). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte des Weiteren auf ein Zurückbehaltungsrecht. Ungeachtet dessen, dass das Zurückbehaltungsrecht den Klageanspruch nicht zur Fall bringen, sondern nur zu einer Zug-um- Zug-Verurteilung der Beklagten führen würde (§ 322 BGB), scheitert dieser Einwand auch am Fehlen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen dieses Gegenrechts. Denn das in § 641 Abs. 3 BGB normierte Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln betrifft, da es eine Auswirkung des § 320 BGB ist, nur den im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Nacherfüllungsanspruch (vgl. Palandt-Sprau, Rn. 13 zu § 641 BGB; LG Heidelberg, NJW-RR 2007, 599). Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht im Weiteren einen aufrechenbaren und hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten für eine (Neu-)Herstellung des Taubenschutzes (Taubennetze und Taubenspikes) verneint. An die durch Beweiserhebung getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Diese Feststellungen sind rechtsfehlerfrei erfolgt. Insbesondere kann der Beklagten nicht in der Annahme gefolgt werden, das Landgericht sei von falschen Tatsachen ausgegangen, soweit es auf Seite 6 der Entscheidungsgründe aus den Bekundungen des Zeugen A eine „gewisse Begünstigungstendenz“ zugunsten der Beklagten abgeleitet habe. Zu Unrecht rügt die Beklagte, das Landgericht habe verkannt, dass (auch) der Zeuge A „unabhängig“ gewesen sei. Zwar war der Zeuge A unstreitig niemals - auch nicht im Jahr 2014 - bei der Beklagten angestellt, sondern bei der Z … Services GmbH (nachfolgend: Z). Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten waren die vorgenannten Arbeitgeberfirmen des Zeugen A aber mit dem Facility Management des Objekts beauftragt und der Zeuge A hatte die Rolle des Objektleiters der Z inne. Zu den Pflichten der Z und des Objektleiters A gehörten die Gewährleistungsverfolgung, die Unterstützung der Beklagten bei Abnahmen und Prüfungen. Danach war die Stellung des Zeuge A keine unabhängige und vertragsferne. Vielmehr war der Zeuge A maßgeblich als Erfüllungsgehilfe der Z (§ 278 BGB) in die Vertragsabwicklung zwischen den Parteien eingeschaltet. Vor diesem Hintergrund erscheint die Würdigung, er habe ein geringeres Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits gehabt, als der Zeuge C, nicht gerechtfertigt. Schließlich hat der Zeuge A die Behauptung der Beklagten, der Zeuge C bzw. seine Mitarbeiter hätten die Taubenabwehr dergestalt beschädigt, dass sie erneuert werden müsse, nicht bestätigt. Der Zeuge A hat - im Gegenteil - bekundet, dass die Taubennetze schon vor Durchführung der Arbeiten teilweise beschädigt gewesen seien (vgl. Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 19.07.2010, Bl. 300 - 302 d.A.). Dass sich der Zustand der Taubenspikes im Zuge der Reinigungsarbeiten maßgeblich verändert hätte, lässt sich der Aussage des Zeugen A demgegenüber nicht entnehmen. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglos gebliebenen Berufung zu tragen. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.