26 U 29/22

Leitsatz: Es gibt keinen allgemeingültigen Erfahrungssatz des Inhalts, dass Geschäftsleute bei gebrauchtem Kraftfahrzeug stets einen umfassenden Haftungsausschluss vereinbaren. Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. April 2022 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Gießen unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 13.711,84 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab dem 4. September 2021 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Ford, Typ Transit, mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … nebst Fahrzeugschlüsseln und -papieren zu zahlen. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.134,55 zu zahlen. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat der Kläger 2,1 % und der Beklagte 97,9 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von einer Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und von der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird gemäß den §§ 540 Abs. 1, 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. 1. Die zulässige Berufung des Klägers erzielt in der Sache den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. a. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von € 13.711,84 aus den §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 326 Abs. 5, 323, 346 Abs. 1, 348 BGB Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des in Rede stehenden Fahrzeugs. Der Kläger hat in dem Schreiben vom 19. August 2021 (Anlage K 3, Bl. 9 f. d. A.) den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt (§ 349 BGB), nachdem er zuvor dem Beklagten mit Schreiben vom 11. August 2021 eine angemessene (einwöchige) Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte. Das in Rede stehende Fahrzeug wies mindestens einen Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB auf. Ausweislich des unstreitigen Teils des Tatbestands des angegriffenen Urteils wies das Fahrzeug „unmittelbar nach Kauf und Übernahme durch den Kläger einen Mangel auf - die Warn-Kontrollleuchte des Motors leuchtete“ (S. 2 des Urteils, Bl. 92 d. A.). Das Landgericht nahm dabei explizit Bezug auf das als Anlage K 4 vorgelegte Foto, das u. a. eine Warnmeldung mit dem Text „Motor überhitzt - Bitte anhalten“ zeigt. Der Tatbestand des Ersturteils liefert nach § 314 ZPO den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1995 - V ZR 179/94 -, WM 1996, 89, 90; Urteil vom 02.02.1999 - VI ZR 25/98 -, BGHZ 140, 335, 339; Versäumnisurteil vom 15.06.2000 - III ZR 305/98 -, WM 2000, 1548, 1549; Urteil vom 28.06.2005 - XI ZR 3/04 -, juris). Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2000 - VII ZR 216/99 -, WM 2000, 1871, 1872; Urteil vom 28.06.2005 - XI ZR 3/04 -, juris; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.05.2016 - 8 U 159/14 -, juris). Daher ist eine im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig dargestellte Tatsache selbst dann, wenn sie in den erstinstanzlichen Schriftsätzen tatsächlich umstritten war, als unstreitig und als für das Berufungsgericht bindend anzusehen, wenn der Tatbestand nicht berichtigt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24.06.2010 - III ZR 277/09 -, juris; Senat, Beschluss vom 26.11.2020 - 26 U 64/20 -, juris; Urteil vom 10.12.2020 - 26 U 29/19 -, juris; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.05.2016 - 8 U 159/14 -, juris; Urteil vom 05.10.2018 - 8 U 203/17 -, NJOZ 2019, 901, 903; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.05.2022 - 9 U 12/21 -, juris). So liegt es hier, so dass davon auszugehen ist, dass das Fahrzeug „unmittelbar nach Kauf und Übernahme durch den Kläger einen Mangel“ aufwies. Der Mangel - die Ursache des aufgetretenen Mangelsymptoms (Überhitzen des Motors) - lag auch bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vor. Der Kläger hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung erklärt, er sei am Tag nach der Übergabe des Fahrzeugs nach Stadt1 gefahren und bereits nach ca. 40 km sei die Fehlermeldung im Display des Fahrzeugs aufgetreten, die auf die Überhitzung des Motors hingewiesen habe (S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2022, Bl. 69 d. A.). Diesem Vorbringen ist der Beklagte nicht entgegengetreten, so dass es der erkennende Einzelrichter als unstreitig seiner Entscheidung zugrunde legen muss (§§ 525 Satz 1, 138 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen hat auch der Zeuge A entsprechende Bekundungen gemacht (s. S. 3 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 24. März 2022, Bl. 83 f. d. A.). Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht die Vermutung des § 477 BGB zu Gunsten des Klägers eingreift, kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel - die Ursache der damals aufgetretenen Mangelsymptome - bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Fahrzeugs vorlag. Der erkennende Einzelrichter kann auch nicht davon ausgehen, dass es sich im Streitfall lediglich um einen unerheblichen Mangel gehandelt hat. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (vgl. etwa BGH, Urteil vom 29.09.2021 - VIII ZR 111/20 -, NJW 2022, 463, 467). Bei behebbaren Mängeln ist von einer Geringfügigkeit und damit von einer Unerheblichkeit in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind, was jedenfalls regelmäßig nicht mehr anzunehmen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises übersteigt (vgl. wiederum BGH, Urteil vom 29.09.2021 - VIII ZR 111/20 -, NJW 2022, 463, 467; Weidenkaff, in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 437, Rdnr. 23). Für die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahrzeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung - hier also auf den 19. August 2021 - abzustellen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 09.03.2011 - VIII ZR 266/09 -, NJW 2011, 1664, 1665). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2008 - VIII ZR 166/07 -, NJW 2009, 508, 509; Urteil vom 09.03.2011 - VIII ZR 266/09 -, NJW 2011, 1664, 1665; Weidenkaff, in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 437, Rdnr. 23). Im Übrigen trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Mangel unerheblich ist, nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB der Schuldner, hier also der Beklagte als Verkäufer (vgl. etwa Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, § 323, Rdnr. 258). Einen dahingehenden substantiierten Vortrag hat der Beklagte jedoch nicht gehalten. Ansprüchen des Klägers wegen dieses Mangels steht auch nicht etwa ein Gewährleistungsausschluss entgegen. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts steht im Streitfall nicht fest, dass die Parteien einen Gewährleistungsausschluss vereinbart haben. Zwar enthält Ziff. VI 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten eine entsprechende Klausel, sofern der Käufer Unternehmer ist. Es ist jedoch nicht zu erkennen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten wirksam in den Vertrag der Parteien einbezogen worden sind. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer (§ 14 BGB) verwendet werden, müssen zu ihrer wirksamen Einbeziehung in einen Vertrag zwar nicht den Anforderungen nach § 305 Abs. 2 und 3 BGB genügen (§ 310 Abs. 1 BGB). Für eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr bedarf es gleichwohl einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehungsvereinbarung, die jedoch unter erleichterten Voraussetzungen zustande kommt. So reicht für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine stillschweigend erklärte Willensübereinstimmung zwischen den Vertragsparteien oder schlüssiges Verhalten aus (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.1985 - VIII ZR 327/83 -, NJW 1985, 1838, 1839; Urteil vom 12.02.1992 - VIII ZR 84/91 -, NJW 1992, 1232). Eine rechtsgeschäftliche Einbeziehungsvereinbarung ist entbehrlich, wenn sich zwischen Unternehmern eine Einbeziehungsübung im Sinne eines Geschäftsverbindungsgebrauchs herausgebildet hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.1992 - VIII ZR 84/91 -, NJW 1992, 1232, 1232 f.). Erforderlich bleibt aber auch insoweit, dass der eine Teil zum Ausdruck bringt, neben dem individualvertraglich Vereinbarten sollen auch bestimmte Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vertragsinhalt werden. Bloße Branchenüblichkeit der entsprechenden Klauselwerke reicht hingegen nicht aus, zumal hieraus noch nicht mit der erforderlichen Klarheit folgt, dass der Verwender den Vertrag ausschließlich auf der Basis dieses Klauselwerkes abschließen will (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2014 - VIII ZR 111/13 -, NJW 2014, 1296 Rn. 17; Becker, in: Hau/Poseck (Hrsg.), BeckOK BGB, 64. Edition, Stand: 01.11.2022, § 305, Rdnr. 81). Gleiches gilt für die schlichte Kenntnis der Verwendergegenseite, dass der Verwender seinen Verträgen grundsätzlich Allgemeine Geschäftsbedingungen zugrunde zu legen pflegt (vgl. Becker, in: Hau/Poseck (Hrsg.), BeckOK BGB, 64. Edition, Stand: 01.11.2022, § 305, Rdnr. 81 m. w. N.). Der Beklagte hat im Streitfall keine konkrete Einbeziehungsvereinbarung dargelegt. Auch im Rahmen seiner informatorischen Anhörung hat er nichts dergleichen angegeben. Ebenso wenig kann hier von einer festen Einbeziehungsübung die Rede sein. Zum einen lagen die vorherigen Kaufverträge zwischen den Parteien fast fünf bzw. fast sechs Jahre zurück. Zum anderen hat der Beklagte nicht vorgetragen, dass er zum Ausdruck gebracht hat, dass neben dem individualvertraglich Vereinbarten auch bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen Vertragsinhalt werden sollen. Es gibt auch keinen allgemeingültigen Erfahrungssatz des Inhalts, dass Geschäftsleute bei gebrauchten Kraftfahrzeugen stets einen „umfassenden Haftungsausschluss“ vereinbaren. Aus dem vom Landgericht festgestellten Verlangen des Klägers nach einer Garantie lässt sich im Streitfall für die Frage nach dem Vorliegen eines konkludenten Gewährleistungsausschlusses nichts herleiten, da eine Garantie (etwa mit dem Inhalt einer Verlängerung der Gewährleistungsfristen) bisweilen auch dann vereinbart wird, wenn die Parteien sich nicht auf einen Gewährleistungsausschluss geeinigt haben. Auf der Rechtsfolgenseite muss sich der Kläger jedoch gemäß § 346 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB einen Wertersatzanspruch des Beklagten für die von ihm (dem Kläger) gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, da ihm die Herausgabe der Nutzungen für die mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer nach der Natur der Sache nicht möglich ist. Die von dem Kläger gezogenen Vorteile schätzt der erkennende Einzelrichter gem. den §§ 525 Satz 1, 287 ZPO auf € 288,16. Dieser Betrag ergibt sich, wenn man den von dem Kläger gezahlten Kaufpreis für das Fahrzeug (€ 14.000,00) durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt (300.000 km minus 95.123 km = 204.877 km) teilt und diesen Wert mit den gefahrenen Kilometern (99.340 km minus 95.123 km = 4.217 km) multipliziert (vgl. etwa Senat, Urteil vom 03.09.2020 - 26 U 59/19 -, juris; Gaier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, § 346, Rdnr. 81 f. m. w. N.). Daher verbleibt zugunsten des Klägers ein Hauptforderungsbetrag in Höhe von € 13.711,84. Der Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. September 2021 beruht auf den §§ 288, 286 Abs. 1 BGB. Dabei können die Zinsen dem Kläger im Streitfall nur auf den zuerkannten Hauptforderungsbetrag in Höhe von € 13.711,84 zugesprochen werden. Zwar überstieg die zu verzinsende Hauptforderung bei Eintritt des Verzugs den letztlich zuzusprechenden Betrag, da sich der anzurechnende Nutzungsvorteil seitdem erhöht hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19 -, NJW 2020, 2806, 2810; Urteil vom 26.09.2022 - VIa ZR 384/21 -, juris). Da der Kläger jedoch keinen Vortrag zu den gefahrenen Kilometern im Zeitpunkt des Verzugseintritts gehalten hat, vermag der erkennende Einzelrichter nicht zu sagen, ob der Kläger seine Gesamtfahrleistung mit dem erworbenen Fahrzeug im Zeitraum zwischen Fahrzeugerwerb und Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung gleichmäßig erbracht hat. Daher kann hier nicht von einer gleichmäßigen Anspruchsreduzierung im Zeitraum zwischen dem Verzugseintritt und dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Einzelrichter ausgegangen werden (vgl. demgegenüber etwa BGH, Urteil vom 26.09.2022 - VIa ZR 384/21 -, juris; Senat, Urteil vom 03.09.2020 - 26 U 59/19 -, juris). Der Kläger kann auch die Erstattung der vorgerichtlichen Kosten in Höhe von € 1.134,55 für die Einschaltung eines Rechtsanwalts beanspruchen. Zwar kann der Kläger die Anwaltskosten nicht als Verzugsschaden (§ 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 BGB) ersetzt verlangen. Diese Kosten waren bereits entstanden, bevor der Beklagte mit seiner aus den §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 326 Abs. 5, 323, 346 Abs. 1, 348 BGB folgenden Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises am 19. August 2021 in Verzug geriet. Der Beklagte ist nämlich erst durch das ihm am 11. August 2021 zugestellte Schreiben des klägerischen Rechtsanwalts vom selben Tage mit Wirkung zum 19. August 2021 in Verzug gesetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt waren die geltend gemachten Anwaltskosten jedoch bereits entstanden (vgl. etwa BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 29.11.2006 - VIII ZR 92/06 -, NJW 2007, 1346, 1349 f.). Der Kläger kann die Anwaltskosten jedoch nach den §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB als Schadensersatz „neben der Leistung” ersetzt verlangen. Das Verschulden des Beklagten in Form des Vertretenmüssens der in der Lieferung des mangelhaften Fahrzeugs liegenden Pflichtverletzung wird vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. 3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO. 4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.